Может ли руководство отказать в переводе

Статья: Работодатель отказывает в переводе на вакантную должность. Это законно? Это не дискриминация?
(Зимина С.Ю.)
(«Кадровик-практик», 2022, N Верховный Суд РФ рассматривал дело, в котором работница во время трудовой деятельности у работодателя получила высшее образование и прошла переподготовку, но работодатель все равно отказывал ей в переводе на другую должность. Суды признавали законность действий работодателя. Работнице пришлось дойти до Верховного Суда РФ, чтобы обратить внимание на дискриминацию. Верховный Суд РФ указал следующее:

Перевод на другую работу – постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника, за исключением определенных законодательством случаев. Такие требования содержатся в ст. 72.1 Трудового кодекса Российской Федерации от 30.12.2001 № 197-ФЗ (далее – ТК РФ),

Согласно абз. 2 ч. 1 ст. 21 ТК РФ работник имеет право на заключение, изменение и расторжение трудового договора в порядке и на условиях, которые установлены ТК РФ и иными федеральными законами.

Работодатель также имеет право заключать, изменять и расторгать трудовые договоры с работниками в порядке и на условиях, которые установлены ТК РФ и иными федеральными законами (абз. 2 ч. 1 ст. 22 ТК РФ).

При этом изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме. Указанная норма содержится в ст. 72 ТК РФ.

Таким образом, с инициативой перевода на другую работу может выступить любая сторона трудовых отношений. Вне зависимости от того, кто именно является непосредственным инициатором перевода (работодатель или работник), другая сторона вправе ответить отказом на предложение (просьбу) о переводе.

Важно понимать, что для перевода работника на другую работу недостаточно волеизъявления работника. Такое изменение трудового договора может быть произведено по инициативе обеих сторон трудового договора по соглашению сторон.

Также ТК РФ не обязывает работодателя в случае, когда соглашение сторон о переводе не достигнуто, аргументировать свой отказ устно или оформлять его письменно.

Учитывая изложенное, работодатель по поступившему письменному заявлению работника вправе отказать работнику в переводе на другую работу у того же работодателя без обоснования причин и не обязан пояснять причину отказа в письменном виде.

​​​​​​​Помощник прокурора района                                                         Д.А. Дегтева

Согласно ст. 72.1 Трудового кодекса РФ (далее — ТК РФ) по письменной просьбе работника или с его письменного согласия может быть осуществлен перевод работника на постоянную работу к другому работодателю. При этом трудовой договор по прежнему месту работы прекращается по п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (Доклад с руководством по соблюдению обязательных требований, дающих разъяснение, какое поведение является правомерным, а также разъяснение новых требований нормативных правовых актов за I квартал 2019 года).

Роструд ответил на вопрос о том, может ли работодатель отказать работнику в увольнении по данному основанию. В ведомстве пришли к выводу, что увольнение в связи с переводом является увольнением по инициативе работника. После этого чиновники заключили, что, если работник подал заявление об увольнении по данному основанию с соблюдением двухнедельного срока предупреждения, то работодатель не вправе отказать ему в переводе.

Источник: информационно-правовой портал ГАРАНТ.РУ

03.06.2019, 12:42

Перевод на другую работу — постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника, за исключением случаев, предусмотренных частями второй и третьей статьи 72.2 настоящего Кодекса.

По письменной просьбе работника или с его письменного согласия может быть осуществлен перевод работника на постоянную работу к другому работодателю. При этом трудовой договор по прежнему месту работы прекращается (пункт 5 части первой статьи 77 настоящего Кодекса).

Не требует согласия работника перемещение его у того же работодателя на другое рабочее место, в другое структурное подразделение, расположенное в той же местности, поручение ему работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения определенных сторонами условий трудового договора.

Запрещается переводить и перемещать работника на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья.

См. все связанные документы >>>

1. В ст. 72.1 даны понятия «перевод на другую работу» и «перемещение». Переводом на другую работу в соответствии с комментируемой статьей является постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Как следует из содержания приведенной нормы, изменение других условий, определенных трудовым договором (например, режима работы, оплаты труда), не является переводом на другую работу.

Перевод на другую работу, так же как и изменение других определенных сторонами условий трудового договора, возможен только с письменного согласия работника. Исключение из этого правила допускается лишь в случаях, указанных в ч. ч. 2 и 3 ст. 72.2 (см. коммент. к ней).

Если перевод на другую постоянную или временную работу у того же работодателя осуществлен без письменного согласия работника, но работник не возражал против такого перевода и приступил к выполнению другой работы, такой перевод может считаться законным. Однако выполнение работником другой работы не освобождает работодателя от обязанности получить от работника письменное подтверждение такого согласия на перевод.

В тех случаях, когда переведенный на другую работу у того же работодателя работник приступил к выполнению этой работы, но считает, что перевод осуществлен в нарушение законодательства, он может обжаловать незаконный перевод в органы по рассмотрению трудовых споров.

2. Перевод на другую постоянную работу или временный перевод на другую работу у того же работодателя, а также перевод на постоянную работу в другую местность вместе с работодателем оформляются приказом (распоряжением) работодателя по установленной форме.

При переводе на работу в другую местность работникам выплачиваются соответствующие компенсации: стоимость проезда самого работника и членов его семьи, стоимость провоза багажа, расходы по обустройству на новом месте и др. Конкретные размеры возмещения расходов определяются соглашением сторон трудового договора (см. коммент. к ст. 169).

Под другой местностью следует понимать местность за пределами административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта (п. 16 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2).

Перевод на работу из одного населенного пункта в другой даже в пределах одного административного района рассматривается как перевод в другую местность независимо от наличия автобусного или иного регулярного сообщения между этими пунктами.

Отказ работника от перевода в другую местность вместе с работодателем является основанием для прекращения с ним трудового договора по п. 9 ст. 77 ТК. Отказ от перевода в филиал или представительство организации, расположенные в другой местности, не может являться основанием для расторжения трудового договора с работником, если сам работодатель в эту другую местность не перемещается (см. коммент. к ст. 77).

При увольнении работников в связи с отказом от перевода в другую местность вместе с работодателем им выплачивается выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка (ч. 3 ст. 178 ТК).

3. Перевод на работу к другому работодателю может быть осуществлен по просьбе работника, изложенной в письменной форме, или с его письменного согласия, если инициатива в переводе исходит от работодателя.

Перевод на постоянную работу к другому работодателю влечет изменение одной стороны трудового договора, поэтому он рассматривается законодателем как самостоятельное основание прекращения трудового договора (п. 5 ст. 77 ТК). Работнику, письменно приглашенному на работу в порядке перевода от другого работодателя, не может быть отказано в заключении трудового договора в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (см. коммент. к ст. 64). В трудовой книжке работника в этом случае производятся записи об увольнении и о приеме на работу с указанием порядка, в котором осуществлено увольнение в связи с переводом — по просьбе работника или с его согласия (п. 6.1 Инструкции по заполнению трудовых книжек).

4. Перевод на другую постоянную работу или временный перевод на другую работу у того же работодателя возможен по различным обстоятельствам. При этом инициатива в переводе может исходить как от работодателя, так и от самого работника (например, в связи с тем, что он повысил квалификацию).

В ряде случаев у работодателя возникает обязанность перевести работника с его согласия на другую работу, например в случае, когда работник нуждается в соответствии с медицинским заключением в предоставлении другой работы (см. коммент. к ст. 73).

В тех случаях, когда работа, на которую переведен работник в соответствии с медицинским заключением, является нижеоплачиваемой, за работником сохраняется его прежний средний заработок в течение месяца со дня перевода, а при переводе в связи с трудовым увечьем, профессиональным заболеванием или иным повреждением здоровья, связанным с работой, — до установления стойкой утраты трудоспособности либо до выздоровления работника (см. коммент. к ст. 182).

В отдельных случаях, предусмотренных законодательством, работодатель обязан предложить работнику перевод на другую работу. Такая обязанность может возникнуть, например, при сокращении численности или штата, если у работодателя для работника, подлежащего сокращению, имеется другая работа (см. коммент. к ч. 3 ст. 81). Работодатель обязан предложить другую имеющуюся у него работу лицу, признанному по результатам аттестации не соответствующим занимаемой должности (см. коммент. к ст. 81).

5. От перевода работника на другую работу следует отличать его перемещение у того же работодателя на другое рабочее место, в другое структурное подразделение, расположенное в той же местности, поручение работы на другом механизме или агрегате. Такое перемещение согласно ч. 3 комментируемой статьи не требует согласия работника, если это не влечет изменения определенных сторонами условий трудового договора (см. коммент. к ст. 57).

Иными словами, изменение рабочего места или структурного подразделения можно признать перемещением только в том случае, если при заключении трудового договора это конкретное рабочее место (механизм, агрегат) или структурное подразделение не оговаривалось и в трудовом договоре не предусмотрено. Если же конкретное рабочее место (механизм, агрегат) или структурное подразделение указано в трудовом договоре, то оно является его обязательным условием и, следовательно, может быть изменено только с письменного согласия работника.

Под структурными подразделениями следует понимать как филиалы, представительства, так и отделы, цеха, участки и т.д. (п. 16 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2).

Верховый Суд вынес Определение по делу № 5-КГ22-73-К2 от 12 сентября, в котором разъяснил нижестоящим судам, что входит в предмет доказывания по делам об отказе в переводе работника на вакантную должность.

Отказ в переводе на вакантную должность

11 марта 2012 г. Наталья Измайлова устроилась на работу в «Центр развития ребенка детский сад № 1461» на должность кладовщика. Шесть лет спустя она обратилась к работодателю с заявлением о рассмотрении ее кандидатуры на занятие вакантной должности воспитателя. Однако заведующая сообщила о невозможности рассмотрения ее кандидатуры, так как у нее нет соответствующего образования.

23 июня 2018 г. Наталья Измайлова получила диплом о высшем образовании по специальности «Педагогическое образование» с присвоением квалификации «бакалавр», после чего неоднократно обращалась к работодателю с заявлениями о переводе ее на вакантную должность воспитателя в связи с получением высшего профессионального образования и требованием разъяснить ей причины отказа в переводе. В ответах на эти заявления работодатель сообщал о рассмотрении ее кандидатуры в качестве соискателя на вакантную должность воспитателя, а также об отсутствии вакантной должности воспитателя. При этом 24 декабря 2018 г. и 22 января 2019 г. работодатель сообщил о невозможности перевода на должность воспитателя по причине нецелесообразности. В письмах указывалось, что перевод сотрудника на вакантную должность является правом работодателя, который обладает самостоятельностью при принятии кадровых решений.

17 февраля 2021 г. Наталья Измайлова обратилась к работодателю с заявлением, в котором просила принять ее на имеющееся вакантное место педагога дошкольного образования (педагога ИЗО), приложив диплом бакалавра, диплом о профессиональной переподготовке по программе «Преподавание изобразительного (ИЗО) и декоративно-прикладного искусства (ДПИ) в дополнительном и общем образовании с учетом требований ФГТ и ФГОС», приложение к диплому, часть сертификатов о прохождении вебинаров. В ответе от 1 марта работодатель вновь отказал в переводе на вакантное место.

Обоснования отказа нет

Наталья Измайлова обратилась в Черемушкинский районный суд г. Москвы с иском к работодателю о признании незаконным отказа в приеме ее на работу на вакантную должность педагога изобразительного и прикладного искусства, возложении обязанности принять ее на работу и заключить трудовой договор.

Рассмотрев дело, суд пришел к выводу о том, что само по себе обращение с заявлением о переводе не является обстоятельством, обязывающим работодателя заключить трудовой договор и возлагающим на него ответственность за отказ от его заключения, поскольку в силу положений ст. 72 Трудового кодекса перевод на другую работу допускается только по соглашению сторон, которое достигнуто не было. В связи с этим в иске было отказано.

Апелляция согласилась с выводами первой инстанции, дополнительно сославшись на положения ст. 2, 3 и 64 ТК и отметив, что доказательства, свидетельствующие о допущенной ответчиком в отношении Натальи Измайловой дискриминации, не представлены. Суд апелляционной инстанции указал, что обстоятельства подачи истцом заявлений о переводе не влекут в отношении работодателя обязанности по изменению условий трудового договора, заключенного с истцом, вследствие чего действия работодателя не могут расцениваться как дискриминация по смыслу ст. 3 ТК. Судебная коллегия по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции признала выводы судов правильными.

Наталья Измайлова обратилась в Верховный Суд. Изучив дело, Суд напомнил, что в п. 10 Постановления
Пленума ВС от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» указано, что при рассмотрении споров, связанных с отказом в приеме на работу, необходимо иметь в виду, что труд свободен и каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также иметь равные возможности при заключении трудового договора без какой-либо дискриминации, то есть без какого бы то ни было прямого или косвенного ограничения прав или установления прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. При этом необходимо учитывать, что запрещается отказывать в заключении трудового договора по обстоятельствам, носящим дискриминационный характер.

ВС отметил, что, поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении такого договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела. Если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным (абз. 4 и 5 п. 10 Постановления № 2). Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств, личностных качеств работника (абз. 6 п. 10 Постановления № 2).

Верховный Суд обратил внимание, что действующим законодательством запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора, то есть такой отказ, который не основан на деловых качествах работника, а именно способностях работника выполнять определенные трудовые функции с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств. Устанавливая для работников такие гарантии при заключении трудового договора, закон вместе с тем не ограничивает право работодателя самостоятельно и под свою ответственность принимать кадровые решения в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом, а также оптимального согласования интересов работодателя и лица, ищущего работу. При этом отказ в приеме на работу возможен, только если деловые качества, уровень образования и квалификации претендента не соответствуют заявленным работодателем требованиям. На граждан, поступающих на работу, в полной мере распространяются и гарантии защиты от дискриминации в сфере трудовых отношений, установленные ст. 3 ТК.

Суд заметил, что, отказывая, работодатель обязан разъяснить соискателю причину отказа. По письменному требованию кандидата работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме в течение семи рабочих дней.

Приведенные положения трудового законодательства о запрете отказа в приеме на работу по причинам, не связанным с деловыми качествами работника, и об обязанности работодателя разъяснить обратившемуся к нему лицу конкретную причину отказа в трудоустройстве в полной мере распространяются и на работников, уже состоящих в трудовых отношениях с работодателем и претендующих на занятие вакантной должности у данного работодателя в порядке перевода, указал ВС.

Верховный Суд посчитал, что положения норм права о порядке и условиях перевода работника на другую работу в их взаимосвязи с нормативными предписаниями о запрете необоснованного отказа в заключении трудового договора судами первой и апелляционной инстанций применены неправильно. Следовательно, вывод судов о том, что само по себе обращение Натальи Измайловой к работодателю с заявлением о переводе не является обстоятельством, обязывающим работодателя заключить трудовой договор в дальнейшем и возлагающим на работодателя ответственность за отказ от заключения трудового договора, со ссылкой на недостижение между работником и работодателем согласия о переводе нельзя признать правомерным.

Однако, заметил ВС, с учетом исковых требований Натали Измайловой, возражений ответчика относительно иска и норм материального права, регулирующих спорные отношения (ст. 2, 3, 21, 56, 64, 72 ТК), юридически значимым являлось установление обстоятельств, связанных с соблюдением работодателем прав Натальи Измайловой при принятии решения об отказе в переводе ее на вакантную должность педагога, а именно выяснение причин, по которым работодателем принято такое решение, связаны ли эти причины с деловыми качествами Измайловой, или у работодателя имелись иные основания для отказа ей в переводе и не являлись ли причины отказа в переводе фактом проявления работодателем дискриминации.

«Указание суда апелляционной инстанции на отсутствие доказательств, свидетельствующих о допущенной ответчиком в отношении Измайловой Н.А. дискриминации, нельзя признать правомерным, поскольку причины отказа работодателя в переводе ее на вакантную должность судами первой и апелляционной инстанций не устанавливались, соответственно, доводы Измайловой Н.А. о допущенной в отношении нее дискриминации правовой оценки судебных инстанций не получили», – заметил ВС и направил дело на новое рассмотрение в первую инстанцию.

Распространение норм ТК на кандидата, который уже состоит в трудовых отношениях с работодателем

В комментарии «АГ» адвокат АП г. Москвы Ирина Язева указала, что в силу ст. 64 ТК РФ запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора, в частности не допускается отказ в приеме на работу по обстоятельствам, не связанным с деловыми качествами работников. В данной норме закона закреплено также право претендента на должность обжаловать отказ в заключении трудового договора в суд. При этом в случае судебного спора бремя доказывания соблюдения норм трудового законодательства, в том числе и законности отказа лицу в приеме на работу, лежит на работодателе – на этот счет ВС неоднократно уже давались разъяснения.

Ирина Язева посчитала, что судам нижестоящих инстанций следовало выяснить, был ли связан отказ в переводе работника на другую должность с его деловыми качествами, затребовав у работодателя доказательства конкретных причин отказа истцу в переводе на другую должность. В случае отсутствия доказательств со стороны ответчика или в случае их неубедительности исковое заявление подлежало удовлетворению. «В то же время, действительно, подача работником заявления о переводе на вакантную должность или подача заявления об устройстве на работу от стороннего кандидата не влечет безусловной обязанности работодателя по изменению условий трудового договора с работником или безусловной обязанности принять на работу любого кандидата соответственно. На мой взгляд, нижестоящие суды именно по этой причине не услышали истца – применили одно положение закона без учета другого», – отметила адвокат.

По словам Ирины Язевой, в настоящий момент нельзя сказать, что истец выиграла суд, так как вполне вероятно, что при новом рассмотрении дела будет установлено, что отказ в приеме на работу все же был связан с деловыми качествами претендента. Таким образом, ВС обратил внимание нижестоящих судов, что при рассмотрении данной категории дел необходимо не только констатировать факт отсутствия безусловной обязанности работодателей принимать на работу любого претендента, но еще и возлагать на работодателя обязанность мотивировать свой отказ в приеме на работу документально, указала она.

Руководитель направления судебной практики Института профессионального кадровика Людмила Лучкина заметила, что Верховный Суд определил важные разъяснения относительно того, когда именно отказ работнику в его просьбе о постоянном переводе на иную должность у данного работодателя будет считаться незаконным. Нижестоящие суды применили в деле достаточно формальный подход при рассмотрении требований работника, который строится на нормах ст. 72 и 72.1 ТК, и исходили из того, что перевод возможен только по соглашению между работником и работодателем, которое должно быть заключено в письменной форме, что привело к неверному определению предмета доказывания по делу.

«Однако такой подход к рассмотрению заявлений работников о переводе связан с потенциальной дискриминацией работника (ст. 3 ТК РФ) и снижением уровня гарантий, предоставляемых работнику, – гарантий, связанных с заключением трудового договора (ст. 64 ТК РФ)», – посчитала Людмила Лучкина. Она добавила, что приведенные положения трудового законодательства о запрете отказа в приеме на работу по причинам, не связанным с деловыми качествами работника, и об обязанности работодателя разъяснить обратившемуся к нему лицу конкретную причину отказа в трудоустройстве в полной мере распространяются и на лиц (работников), уже состоящих в трудовых отношениях с работодателем и претендующих на занятие вакантной должности у данного работодателя в порядке перевода.