Неформальные правила имеют силу нормы закона положения регламенты инструкции

  • Главная
  • О компании и продуктах КонсультантПлюс
  • Некоммерческие проекты
  • Участие в разработке концепции электронного распространения правовой информации
  • Основные принципы построения эффективной СРПИ
  • Приложение1

Приложение1

Приложение 1

В сфере юридической деятельности и правовой информатизации широко применяется термин «правовая информация». К правовой информации относятся, прежде всего, правовые акты, а также вся информация, которая связана с правом: материалы подготовки законопроектов и других нормативных правовых актов, их обсуждения и принятия, учета и упорядочения, толкования и реализации правовых норм, изучения практики их применения. В правовую информацию включаются также материалы о правовом образовании и разработке научных концепций развития права.

Исходя из сказанного, правовую информацию можно определить как массив правовых актов и тесно связанных с ними справочных, нормативно — технических и научных материалов, охватывающих все сферы правовой деятельности.

Правовую информацию, в зависимости от того, кто является ее «автором», то есть от кого она исходит и на что направлена, можно разделить на три большие группы: официальная правовая информация, информация индивидуально — правового характера, имеющая юридическое значение, и неофициальная правовая информация.

Официальная правовая информация — это информация, исходящая от полномочных государственных органов, имеющая юридическое значение и направленная на регулирование общественных отношений.

Информация индивидуально — правового характера, имеющая юридическое значение, — это информация, исходящая от различных субъектов права, не имеющих властных полномочий, и направленная на создание (изменение, прекращение) конкретных правоотношений.

Неофициальная правовая информация — это материалы и сведения о законодательстве и практике его осуществления (применения), не влекущие правовых последствий и обеспечивающие эффективную реализацию правовых норм.

Рассмотрим названные группы более подробно.

1. Официальная правовая информация

Официальная правовая информация, в свою очередь, подразделяется на нормативную правовую информацию и иную официальную правовую информацию.

1.1. Нормативная правовая информация

Нормативная часть правовой информации, составляющая ее ядро, — это совокупность нормативных правовых актов (далее НПА) во всем их многообразии и динамике.

Нормативный правовой акт — это письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной форме правотворческим органом в пределах его компетенции и направленный на установление, изменение и отмену правовых норм. Нормативным правовым актом может быть как постоянно действующий, так и временный акт, рассчитанный на четко установленный срок, определяемый конкретной датой или наступлением того или иного события.

В свою очередь, под правовой нормой принято понимать общеобязательное государственное предписание постоянного или временного характера, рассчитанное на многократное применение (Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 11.11.96 N 781-II ГД).

Таким образом, норма права рассчитана не на какой-то конкретный случай или обстоятельство, а на тот или иной вид случаев, обстоятельств, определяемых каким-либо общим признаком, и тем самым норма права рассчитана на определенную категорию, вид общественных отношений. Нормы права представляют собой общие, типичные варианты поведения.

Норму права отличают от юридических предписаний ненормативного характера следующие конкретные признаки:

  • 1) неоднократность применения (то есть норма права не теряет силу после однократного применения, а действует постоянно и рассчитана на реализацию всякий раз, когда налицо обстоятельства, предусмотренные данной нормой. Она не исчерпывается однократным применением);
  • 2) неперсонифицированность (то есть норма распространяет свое действие не на индивидуально определенные субъекты, а, как правило, на круг лиц, органов, организаций, объединенных каким-то общим признаком (род занятий, пол, жительство на определенной территории и т.д.)).

Оба признака правовой нормы следует брать в единстве, причем первый признак имеет основное значение, поскольку он прямо отражает направленность нормы на регулирование определенного вида отношений, установление меры поведения.

Норма права касается:

  • а) круга государственных органов, организаций, учреждений;
  • б) круга должностных лиц;
  • в) всех граждан или некоторой их категории, определяемой тем или иным общим признаком (военнослужащие, пенсионеры, работники какой-либо отрасли хозяйства и т.д.);
  • г) того или иного конкретного государственного органа, учреждения, организации независимо от их персонального состава (определение общих полномочий);
  • д) конкретного должностного лица (Президента РФ, Генерального прокурора РФ и т.д.) независимо от того, кто персонально занимает соответствующую должность.

Юридическая сила нормативного правового акта — это свойство акта порождать определенные правовые последствия. Юридическая сила акта указывает на место акта в системе правовых актов и зависит от положения и компетенции органа, издавшего акт.

Характерная черта системы правовых актов — ее иерархическое строение, в соответствии с которым каждый акт занимает свою ступеньку на иерархической лестнице, находится в соподчиненности с другими актами, то есть соотношение актов характеризуется верховенством одних актов над другими. Акты обладают неодинаковой юридической силой, зависящей от места органа, его издавшего, в системе органов государства и его компетенции. Акты вышестоящих органов обладают большей юридической силой, акты нижестоящих органов должны издаваться в соответствии с ними, так как обладают меньшей юридической силой.

В соответствии с юридической силой нормативные правовые акты подразделяются на законы (законы РФ и законы субъектов РФ), подзаконные акты, международные договоры и соглашения, внутригосударственные договоры.

Законы

Законы РФ — нормативные правовые акты, принимаемые путем референдума или законодательным органом РФ и регулирующие наиболее значимые общественные отношения.

Высшую юридическую силу имеет Конституция РФ, принятая всенародным голосованием. Являясь законом, Конституция РФ — правовая основа законодательства РФ. Все остальные законы и иные правовые акты, принимаемые в РФ, не должны противоречить Конституции РФ.

Законы РФ принимаются в виде:

  • — законов РФ о поправках к Конституции РФ;
  • — федеральных конституционных законов;
  • — федеральных законов (в том числе кодексов).

Федеральные конституционные законы не могут противоречить Конституции РФ. Федеральные законы не могут противоречить не только Конституции РФ, но и федеральным конституционным законам.

К числу законов относятся также конституции республик, входящих в состав Российской Федерации, уставы иных субъектов РФ, а также законы, принимаемые законодательными органами субъектов Российской Федерации.

Подзаконные акты

Подзаконные акты — это нормативные правовые акты, издаваемые на основе и во исполнение законов. Они могут конкретизировать нормы законов, толковать их или устанавливать новые нормы, но при этом должны соответствовать и не противоречить законам. Подзаконные акты являются средством реализации законодательных норм.

Они, в свою очередь, также подразделяются на несколько видов в зависимости от положения и компетенции органа, издавшего подзаконный акт, и также имеют иерархическую структуру. Ведущая роль в системе подзаконных актов РФ принадлежит актам Президента РФ.

Акты Президента РФ принимаются в форме указов и распоряжений и не могут противоречить Конституции РФ и законам РФ. Нормативные правовые акты Президента принимаются, как правило, в форме указов.

Акты Правительства РФ принимаются в форме постановлений и распоряжений, которые не могут противоречить Конституции РФ, законам РФ, актам Президента РФ. Акты Правительства РФ имеют большую силу по отношению к актам федеральных органов исполнительной власти и актам местных органов. Нормативные правовые акты Правительства принимаются, как правило, в форме постановлений.

Акты федеральных органов исполнительной власти (так называемые ведомственные акты) издаются на основе и во исполнение не только Конституции РФ, законов РФ, указов Президента, но и постановлений Правительства РФ. Подзаконные акты субъектов РФ имеют свою иерархическую структуру и распространяются на все лица и иные субъекты права, находящиеся на территории соответствующего субъекта РФ.

Международные договоры

Международный договор — нормативный правовой акт, регулирующий отношения Российской Федерации с иностранным государством или международной организацией.

В соответствии с Конституцией РФ международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Внутригосударственные договоры

Внутригосударственный договор — нормативный правовой акт, регулирующий отношения между Российской Федерацией и субъектами РФ, а также между различными субъектами РФ по вопросам, представляющим для сторон взаимный интерес (разграничение предметов ведения и полномочий между РФ и субъектами РФ, совместная деятельность в экономической области и т.п.).

1.2. Иная официальная правовая информация

К иной (ненормативной) официальной правовой информации можно отнести:

  • — ненормативные акты общего характера;
  • — акты официального разъяснения;
  • — правоприменительные акты.

Акты общего характера, не являясь нормативными, создают серию правоотношений, в их исполнении участвуют многие субъекты, но они исчерпываются однократным исполнением (решение о проведении профилактических прививок, о строительстве завода и т.п.). Такого рода акты принимаются полномочными государственными органами.

Акты официального разъяснения действующих норм — это акты толкования Конституции РФ Конституционным Судом РФ, руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и др. По вопросу правовой природы этих актов в научной литературе нет единства мнений. Одни авторы относят акты официального разъяснения к актам толкования, не содержащим новых норм, другие — к нормативным правовым актам. При этом не подвергается сомнению реальное значение указанных актов в обеспечении единообразного применения законов в судебной практике.

Правоприменительные акты — это индивидуально — правовые акты, принимаемые органами законодательной, исполнительной власти, судебными, прокурорскими органами, государственными инспекциями и т.д. Они относятся не к любому лицу, органу, организации (как нормативный акт), а к определенному, конкретному субъекту правоотношения, регулируемого данным актом (судебный приговор, решение о назначении пенсии, приказ директора предприятия об увольнении, Указ Президента РФ о назначении на должность министра и т.д.).

1.3. Формы правовых актов

Существует зависимость формы акта от его нормативного содержания.

НПА принимаются (издаются) в форме законов, указов, постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций, положений. Порядок подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти регулируется действующим законодательством. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 13.08.97 N 1009 «Об утверждении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации» нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти издаются только «в виде постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений. Издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм не допускается».

Однако данное правило в законотворческой практике иногда нарушается. Например, ЦБ РФ своим Приказом от 15.09.97 N 02-395 «О положении Банка России «О порядке подготовки и вступления в силу нормативных актов Банка России» (п. 1.5 Положения) определяет перечень форм, в которых могут издаваться нормативные акты Банка России: указание, положение, инструкция. Это противоречит Постановлению Правительства РФ N 1009 в части отнесения указания к форме нормативного правового акта. В соответствии со ст. 6 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации» нормативные акты Банка России, затрагивающие права, свободы или обязанности граждан, подлежат регистрации в Минюсте РФ в порядке, установленном для регистрации нормативных правовых актов федеральных министерств и ведомств.

Минюст РФ в «Разъяснениях о применении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации», утвержденных Приказом от 17.04.98 N 42, подчеркивает, что со дня вступления в силу Постановления Правительства РФ N 1009 НПА федеральных органов исполнительной власти издаются только в виде постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений. Акты, изданные в ином виде (например, указания) не должны носить нормативный правовой характер.

Ненормативные акты издаются в самых разных формах. Однако следует обратить внимание на следующее. По установившемуся положению, если акты изданы в форме законов, правил, инструкций, положений, то они являются нормативными. Тем не менее существуют исключения из этого правила. Так, в 1994 — 1996 гг. были приняты ненормативные акты в форме, традиционно присущей только нормативным актам, а именно: было принято 9 законов, регламентирующих материальное обеспечение и медицинское обслуживание отдельных семей погибших депутатов. Эти законы являются индивидуально — правовыми актами и не носят нормативного характера, так как они персонифицированы. Юридическая теория отрицательно относится к практике издания такого рода актов в форме законов.

2. Информация индивидуально — правового характера,
имеющая юридическое значение

Этот вид правовой информации отличается от официальной правовой информации тем, что исходит не от полномочных государственных органов, а от различных субъектов права, не имеющих властных полномочий, — граждан, организаций.

Правовую информацию индивидуально — правового характера, имеющую юридическое значение, можно подразделить на:

  • — договоры (сделки);
  • — жалобы, заявления, порождающие юридические последствия.

Общие черты этих актов:

  • — носят индивидуально — правовой характер;
  • — направлены на создание (изменение, прекращение) конкретных правоотношений.

Конкретный договор поставки заключается между двумя конкретными организациями, влечет определенные юридические последствия — устанавливает права и обязанности сторон договора, прекращается после исполнения условий договора. Иск, предъявленный конкретным гражданином к конкретной организации по определенному поводу, также порождает определенные юридические последствия.

3. Неофициальная правовая информация

Неофициальная правовая информация, представляющая собой материалы и сведения о законодательстве и практике его применения, отличается от официальной правовой информации и правовой информации, имеющей юридическое значение, прежде всего тем, что не влечет правовых последствий. Ее можно подразделить на следующие группы:

  • — материалы подготовки, обсуждения и принятия законов и иных нормативных правовых актов;
  • — материалы учета и систематизации законодательства (картотеки учета нормативных правовых актов, предварительные материалы подготовки собраний и сводов законов, неофициальные сборники нормативных правовых актов и т.д.);
  • — материалы статистики по правовым вопросам (статистические данные о состоянии преступности, правонарушениях и т.д.);
  • — образцы деловых бумаг;
  • — комментарии законодательства;
  • — научные, научно — популярные, учебные и иные труды по вопросам законодательства.

Неофициальная правовая информация, не являясь нормативной и порождающей правовые последствия, имеет тем не менее важное значение для эффективной реализации норм права. Так, мнения известных ученых, комментирующих, разъясняющих законодательство, представляют интерес как для специалистов, так и для широких кругов населения и используются при реализации, применении правовых норм.

В зависимости от того, кто выступает гарантом исполнения правил, различают формальные и неформальные институты.

Формальные институты – правила со специализированным гарантом.

Неформальные институты – правила, гарантом которых может выступить любой член общества.

В случае формальных институтов принуждение к исполнению правила осуществляется специализированным гарантом. Это человек или группа людей, специально назначенных следить за соблюдением правила. Примеры специализированных гарантов могут быть разнообразны: полиция, поддерживающая правопорядок; консьерж в доме, не пускающий незнакомцев; преподаватель, наблюдающий за порядком в аудитории во время экзамена, и др.

В случае неформальных институтов в качестве гаранта правила может выступать любой член сообщества. Например, правило уступать в транспорте место пожилым людям и беременным женщинам поддерживается окружающими без участия специализированного гаранта, поэтому является неформальным институтом.

#Вот еще случай был. Почему люди ходят на дуэли?

Одна из классических иллюстраций действия неформальных институтов – дуэль, которая произошла в 1804 году между двумя видными американскими государственными деятелями Александром Гамильтоном (одним из отцов-основателей США) и Аароном Берром (вице-президентом США). В ночь перед дуэлью А. Гамильтон написал эссе о предстоящем поединке, в котором перечислил религиозные, этические, юридические и экономические основания, по которым он против дуэли и по которым намерен стрелять в сторону. Тем не менее утром А. Гамильтон отправился на дуэль и был убит. Что же заставило его так поступить?

Основная причина такого решения А. Гамильтона – боязнь осуждения со стороны общества, референтного круга, для которого дуэль была неразрывно связана с понятием чести. Хотя дуэли были запрещены законом, фактически они являлись неформальным институтом. Отказ от вызова на дуэль мог вызвать не только порицание со стороны общества, но и потерю репутации, важной для продолжения политической карьеры. Поэтому, подобно тому, как Сократ предпочел выпить яд, а не подвергнуться остракизму (изгнанию из полиса), А. Гамильтон не счел для себя возможным отказаться от дуэли. Этот пример иллюстрирует тот факт, что действие неформальных институтов на человека может быть не менее сильным, чем действие формальных.

В силу указанных различий формальные институты отличаются от неформальных по издержкам на инфорсмент (принуждение к исполнению правила). Для поддержания формальных институтов необходимы затраты на содержание специализированного гаранта и настройку его стимулов. Для поддержания неформальных институтов – затраты на поддержание различных систем социализации, обеспечивающих общность поддерживаемых моделей поведения (через образование, воспитание в семье и др.).

Формальные и неформальные институты отличаются механизмами изменения. Из-за наличия специализированного гаранта формальные институты можно изменить быстро, дискретно. Неформальные институты (в силу того, что в качестве гаранта выступает любой член общества), как правило, более инертны, поэтому изменяются постепенно.

Существуют и различия в сравнительных преимуществах использования разных институтов. Неформальные институты эффективны в малых сообществах, основанных на персонифицированных связях. Для координации больших сообществ, не связанных друг с другом людей, более эффективны формальные институты (подробнее см. Главу 2).

Формальные и неформальные институты находятся в постоянном взаимодействии. Предписываемые ими модели поведения могут как совпадать, так и противоречить друг другу (например как в случае со списыванием студентов на экзаменах в разных странах (см. Главу 10). При этом соотношение формальных и неформальных институтов в динамике может быть более сложным:

  1. Формальные институты могут вводиться на основе неформальных институтов (например в системе прецедентного права решения суда могут основываться на распространенных в обществе неформальных институтах).
  2. Формальные институты могут вводиться для противодействия неформальным институтам (например запрет кровной мести или дуэлей).
  3. Неформальные институты могут дополнять формальные институты (например принцип fair play (честной игры) усиливает соблюдение правил участниками спортивных состязаний).
  4. Неформальные институты могут вытеснять формальные институты, (например обычаи делового оборота могут упрощать регламенты, следование которым предписано формальными институтами).

В целом все разнообразие институтов можно выстроить в иерархию по О. Уильямсону и Д. Норту, Л. Дэвису (см.: Рисунок 1.1):

Рисунок 1.1. Трехуровневая схема О. Уильямона, дополненная уровнями анализа, по Д. Норту и Л. Дэвису

Источник: Williamson O.E. (1995) Hierarchies, Markets and Power in the Economy: An Economic Perspective /Industrial and Corporate Change, 4(1), 21–49; Davis L. E., North D. C. (1971). Institutional change and American economic growth. CUP Archive, 6-7; Норт Д. (1997) Институты, институциональные изменения и функционирование экономики, М.: Начала, 1997, 68.

Новая институциональная экономическая теория опирается на принцип методологического индивидуализма, означающего, что только люди принимают решения (не сообщества, организации или государство). В соответствии с этим подходом, согласно иерархии О. Уильямсона, индивиды взаимодействуют с институтами двух уровней: 1) институциональными соглашениями, представляющими собой договоренности между индивидами и (или) их группами, определяющие способы кооперации и конкуренции, и 2) институтами, формирующими институциональную среду, т.е. совокупность основополагающих социальных, политических, юридических и экономических правил, определяющих рамки человеческого поведения. Причем как индивиды могут влиять на формирование институциональных соглашений и институциональной среды, так и институциональная среда и институциональные соглашения влияют на поведение индивидов, за счет вводимых ограничений1.

Многообразие правил, составляющих институциональную среду, можно представить через три уровня: надконституционные правила, конституционные правила и экономические правила2. Это разделение основано на иерархии правил Д. Норта и Л. Дэвиса3, построенной в зависимости от издержек изменения4. Выше всех в иерархии находятся надконституционные правила – наиболее общие, укорененные и сложно изменяемые неформальные правила и культурные нормы. На следующем уровне – конституционные (или политические) правила, которые, по Д. Норту, «в самом широком виде определяют иерархическую структуру общества, его фундаментальную структуру принятия решений и наиболее важные характеристики контроля за политическими процедурами»5. Замыкают перечень институтов, составляющих институциональную среду, экономические правила, которые «устанавливают права собственности, то есть пучок прав по использованию и получению дохода от собственности и ограничению доступа других лиц к имуществу или ресурсу»6. Отметим, что все эти виды правил могут существовать и внутри организации. Например, правила, определяющие порядок получения места в совете директоров, являются аналогом конституционных на макроуровне, а правила распределения прибыли – экономических. Наконец, контракты (соответствуют институциональным соглашениям, по О. Уильмсону) – правила, содержащие условия конкретного обмена, как правило, сопряжены с наименьшими издержками изменения.


  1. Williamson O.E. (1995) Hierarchies, Markets and Power in the Economy: An Economic Perspective. Industrial and Corporate Change, 4(1), 2149.↩︎

  2. Аузан А.А. (ред.) (2010) Институциональная экономика. Новая институциональная экономическая теория: Учебник, 2-е изд. М.: Инфра-М.↩︎

  3. Норт Д. Институты, институциональные изменения и функционирование экономики, М.: Начала, 1997, 68; Davis L. E., North D. C., Smorodin C. (1971). Institutional change and American economic growth. CUP Archive.↩︎

  4. Cхожий подход к иерархизации институтов описан в работе Э. Остром (Ostrom E. (2009). Understanding institutional diversity. Princeton University Press).↩︎

  5. Норт Д. Институты, институциональные изменения и функционирование экономики. М.: Начала, 1997, 68.↩︎

  6. Норт Д. Институты, институциональные изменения и функционирование экономики. М.: Начала, 1997, 68.↩︎

Трудно выбрать единственно правильное решение по тому или иному вопросу, если авторитетные специалисты высказывают противоречивые мнения на этот счет. Что уж говорить о том, когда в спор между собой вступают законодательные нормы. Какой из них отдать предпочтение? Как разобраться с противоречиями внутри самой главной для любого кадрового работника книги – Трудового кодекса Российской Федерации? О том, что такое юридическая коллизия и как ее преодолеть, мы расскажем в нашем материале.

Для того чтобы разрешить ту или иную кадровую проблему, мы обращаемся к нормативным правовым актам, которые, по нашему мнению, помогут найти нужный ответ. А зачастую вместо готового рецепта получаем набор взаимоисключающих правил: документы различных уровней и отраслей, каждый на свой лад, регулируют спорный вопрос. В данном случае мы сталкиваемся с так называемой юридической коллизией. Каковы причины возникновения юридических коллизий? Какой из норм следует руководствоваться, если они вступили в противоречие между собой? На эти и другие вопросы мы ответим в рамках данной статьи.

«Когда в друзьях согласья нет…»

В теории права юридическая коллизия1 определяется как расхождение или противоречие между нормативными правовыми актами, регулирующими одни и те же или смежные правоотношения, а также между компетенцией органов власти.

К сведению

Норма права – обязательное, формально сконструированное правило поведения, установленное или санкционированное государством, обеспеченное его силой, закрепляющее права и обязанности участников общественных отношений и являющееся критерием оценки поведения, как правомерного, так и неправомерного.

Причин для возникновения юридических коллизий множество. Это и противоречия между нормами права в связи с их действием во времени (например, когда принятие нового правового акта одним и тем же органом одновременно не сопровождалось отменой устаревшего документа), и ошибки в правотворчестве, и определенная неразбериха в системе действующего российского законодательства. Существуют различные виды коллизий. Например, между положениями международных договоров и национальным законодательством; нормами федеральных законов и законов субъекта федерации; нормами, которые содержатся в актах, имеющих различную юридическую силу (например, в постановлениях Правительства РФ и ведомственных документах); нормами различных отраслей права (допустим, гражданского и административного).

Работниками кадровых служб особенно болезненно (в силу того, что эти ветви законодательства находятся в зоне их профессиональных интересов) воспринимаются конфликты норм гражданского и трудового права, административного и трудового.

Все же не будет большим преувеличением, если мы скажем, что главная проблема каждого кадровика состоит в том, как разобраться с противоречиями внутри самого Трудового кодекса РФ. А этих противоречий на сегодняшний момент не так уж мало.

Задача с двумя неизвестными

Возьмем хотя бы ст. 136 Трудового кодекса РФ. Она диктует условия, по которым работодатель обязан выплачивать работникам заработную плату не реже чем каждые полмесяца. При этом норма уточняет, что конкретный день выплат должен быть определен правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, трудовым договором. Однако далее в той же статье говорится, что «при совпадении дня выплаты с выходным или нерабочим праздничным днем выплата заработной платы производится накануне это дня». Таким образом, получается юридическая коллизия. Ведь если одну часть зарплаты выплатить накануне выходного или нерабочего праздничного дня, то следующую выплату работники получат позднее чем через полмесяца.

Пример 1

В организации, в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка, заработная плата работникам выплачивается 5-го и 20-го числа каждого месяца. В декабре 2010 года 5-е число пришлось на выходной день (воскресенье). Следовательно, по закону работодатель должен выплатить зарплату в пятницу 3 декабря (в последний рабочий день недели). Таким образом, следующие выплаты (20 декабря) будут сделаны через 16 календарных дней, то есть позднее чем через полмесяца.

Или обратимся к ст. 61 Трудового кодекса РФ. В части четвертой нормы говорится, что если работник своевременно не приступил к работе (в день, определенный трудовым договором, или на следующий день после вступления трудового договора в силу), то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. При этом нам предлагают аннулированный договор считать незаключенным (то есть его как бы и не было вовсе). В то же время в части первой этой же нормы сказано, что по общему правилу трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем. Получается нонсенс: мы должны считать незаключенным договор, который прежде надлежащим образом уже вступил в законную силу.

К сведению

ТК РФ и КоАП РФ «не договорились» о наказании

При внимательном прочтении текста законов можно обнаружить несостыковки норм ТК РФ и КоАП РФ. Возьмем хотя бы нормы, где речь идет о наказании за нарушение или невыполнение сторонами коллективного договора, соглашения. Из смысла нормы Трудового кодекса РФ (ст. 55) получается, что в качестве единственной меры наказания может быть применен штраф, тогда как КоАП РФ наряду со штрафом упоминает еще и о такой санкции, как предупреждение (ст. 5.31).

Короткий срок для иностранца?

Обратимся к такой деликатной теме, как трудовой договор с иностранным работником. До сих пор кадровые специалисты так и не могут прийти к единому мнению, должен ли такой договор иметь срочный характер или его следует заключать на неопределенный срок. Хотя в Федеральном законе от 25.07.2002 г. 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 115-ФЗ) прямо не говорится о том, что отношения с иностранцем нужно строить на основании срочного трудового договора. В то же время утверждается, что срок такого договора тесно связан с наличием у иностранного работника разрешения на работу. А как мы знаем, такое разрешение выдается на строго ограниченное время2. Кроме того, «пассаж» о срочном договоре прослеживается в уведомлениях, которые работодатель должен направить в государственный орган службы занятости населения и ФМС о привлечении иностранного работника к трудовой деятельности и заключении с ним трудового договора3. В этих документах требуется указывать временной отрезок, на который заключен трудовой договор. Следовательно, подразумевается, что с иностранцем должен быть заключен трудовой договор на определенный срок.

К сведению

Разрешение на работу – документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Теперь посмотрим, что об этом говорит Трудовой кодекс РФ. Согласно части второй статьи 58 закона срочный трудовой договор должен быть заключен в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения. То есть в случаях, указанных в части первой ст. 59 ТК РФ (например, на период выполнения временных (до двух месяцев) работ).

Срочный трудовой договор может также заключаться по соглашению сторон (уже без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения) в случаях, предусмотренных частью второй ст. 59 Трудового кодекса РФ (например, с лицами, поступающими на работу по совместительству). При этом нигде не упоминаются иностранные граждане. Сторонники заключения срочного трудового договора с мигрантами в обоснование своей позиции говорят о том, что на самом деле в ст. 59 Трудового кодекса содержится уточнение, согласно которому срочный трудовой договор должен (может) быть заключен и в других случаях, предусмотренных Трудовым кодексом или федеральными законами. Да, это так, но только в том случае, если об этом будет четко и однозначно сказано в норме другого федерального закона.

Ищем выход

Помочь сделать выбор между нормами, вступившими между собой в конфликт, призваны специальные коллизионные нормы. Они регулируют выбор между положениями, содержащимися в актах различного уровня, а также по предметному, территориальному или временному признаку. В качестве примера такой специальной коллизионной нормы можно привести ст. 5 Трудового кодекса РФ.

Фрагмент документа

Статья 5 Трудового кодекса РФ «Трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права»

Нормы трудового права, содержащиеся в иных федеральных законах, должны соответствовать настоящему Кодексу.

В случае противоречий между настоящим Кодексом и иным федеральным законом, содержащим нормы трудового права, применяется настоящий Кодекс.

Если вновь принятый федеральный закон, содержащий нормы трудового права, противоречит настоящему Кодексу, то этот федеральный закон применяется при условии внесения соответствующих изменений в настоящий Кодекс.

Указы Президента Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, не должны противоречить настоящему Кодексу и иным федеральным законам.

Постановления Правительства Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, не должны противоречить настоящему Кодексу, иным федеральным законам и указам Президента Российской Федерации.

Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, содержащие нормы трудового права, не должны противоречить настоящему Кодексу, иным федеральным законам, указам Президента Российской Федерации и постановлениям Правительства Российской Федерации.

Законы субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, не должны противоречить настоящему Кодексу и иным федеральным законам. Нормативные правовые акты органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации не должны противоречить настоящему Кодексу, иным федеральным законам, указам Президента Российской Федерации, постановлениям Правительства Российской Федерации и нормативным правовым актам федеральных органов исполнительной власти.

Органы местного самоуправления имеют право принимать нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, в пределах своей компетенции в соответствии с настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации.

При этом важно, что все правовые нормы, призванные решить юридическую коллизию, базируются на общеправовых принципах построения системы права и применения норм права. В частности, на таких, как приоритет нормы, обладающей более высокой юридической силой, приоритет специальной нормы, приоритет нормы, принятой позднее. Именно о них в дальнейшем и пойдет речь. Дело в том, что в затруднительной ситуации выбора с помощью данных принципов можно найти единственно верный ответ.

Правила против Инструкции: какому документу верить?

Суть принципа – приоритет нормы, обладающей более значимой юридической силой, – заключается в следующем. Если в нормативных правовых актах существуют разночтения по поводу регулирования одних и тех же вопросов, предпочтение следует отдать документу, имеющему больший юридический вес4. Поясним на примере двух нормативных правовых актов, которые не понаслышке знакомы работникам кадровых служб, – постановления Правительства РФ от 16.04.2003 г. № 225 и постановления Минтруда РФ от 10.10.2003 г. № 69. Первым актом были утверждены Правила ведения и хранения трудовых книжек… (далее – Правила), вторым – Инструкция по заполнению трудовых книжек (далее – Инструкция). Как часто бывает, не обошлось без определенных накладок. Так, в пункте 3.2 Инструкции (где речь идет о внесении в трудовую книжку сведений о переименовании организации) ничего не говорится о том, что такая запись должна иметь порядковый номер (обычно на практике кадровики его и не ставят), а в пункте 11 Правил сказано, что все записи в пределах своего раздела должны быть пронумерованы. Если руководствоваться принципом приоритета нормы, имеющей высшую юридическую силу, мы должны сделать выбор в пользу нумерации записи о переименовании организации, так как эти требования содержатся в постановлении Правительства РФ (а противоречащие нормы – в постановлении Министерства).

Главенство специальной нормы

При возникновении юридической коллизии мы также должны отдать предпочтение специальной норме. Так, в ст. 136 Трудового кодекса, о которой мы говорили ранее, мы отдадим предпочтение специальной (уточняющей) норме, согласно которой «при совпадении дня выплаты с выходным или нерабочим праздничным днем выплата заработной платы производится накануне это дня». Несмотря на то, что срок между выплатами может быть больше, чем полмесяца, то есть больше, чем того требует общая норма.

Кстати, Трудовой кодекс РФ в ряде статей во избежание коллизий предупреждает о том, что при конкуренции норм предпочтение нужно отдать именно специальной норме. Например, Кодекс предоставляет определенные гарантии и компенсации работникам, трудовая деятельность которых осуществляется в районах Крайнего Севера (приравненных к ним областях) (гл. 50), а также лицам, совмещающим работу с обучением (гл. 26). В то же время в ст. 287 Кодекса сказано, что совместителям такие гарантии и компенсации предоставляются только по основному месту работы, тогда как все иные «преференции», связанные с трудовой деятельностью, предоставляются этой категории работников в полном объеме.

Выбираем новый документ

Этот принцип (приоритет нормы, принятой позднее) можно отследить, сопоставляя два равных по своей силе закона, – Трудовой кодекс РФ и Гражданский кодекс РФ. О том, что они действительно равны, можно судить по положениям статьи 3 ГК РФ, где закреплен приоритет норм ГК РФ перед другими правовыми актами, содержащими нормы гражданского права (точно так же в ст. 5 ТК РФ говорится о приоритете Трудового кодекса РФ перед другими правовыми актами, содержащими нормы трудового права). Таким образом, если в нормах этих законов будут обнаружены взаимоисключающие установки, следует руководствоваться положениями Трудового кодекса РФ как принятого позднее (за исключением части 4 ТК РФ).

А как показывает опыт, порой гражданское и трудовое законодательство демонстрируют различное понимание сути проблемы.

К сведению

Два подхода к одному вопросу

Согласно Трудовому кодексу РФ (ст. 20) работодателем может быть не только юридическое, но и физическое лицо (например, частные нотариусы, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты). В частности, если гражданин зарегистрировал себя должным образом, он может получить статус индивидуального предпринимателя, осуществляющего деятельность без образования юридического лица. А нормы гражданского законодательства (ст. 27 ГК РФ) допускают, что индивидуальным предпринимателем может быть признан и несовершеннолетний (в том случае, если он достиг возраста 16 лет, имеет соответствующее решение органа опеки и попечительства, согласие родителей и т.д.). Важно, что с момента регистрации статуса индивидуального предпринимателя такой подросток может быть объявлен полностью дееспособным. В этом случае родители, усыновители и попечители не будут нести никакой ответственности за причинение несовершеннолетним работодателем имущественного вреда.

Как видим, имеет место серьезное противоречие между нормами трудового и гражданского законодательства. Трудовое законодательство, учитывая психофизиологические особенности молодого организма, стоит на страже интересов несовершеннолетних работников. Устанавливает специальные нормы, предоставляющие лицам в возрасте до 18 лет определенные гарантии относительно условий выполнения трудовой функции, рабочего времени, времени отдыха и т.д. (для работодателей, даже если они несовершеннолетние, таких льгот Трудовой кодекс РФ не предусматривает). Гражданское же законодательство в рассматриваемом примере «награждает» их полной дееспособностью. Безо всяких скидок на здоровье и возраст предлагает относиться к несовершеннолетним работодателям так же, как и к совершеннолетним, к которым работники могут предъявить весь спектр претензий, связанных с нарушением их трудовых прав.

Теперь несколько слов о том, в каком порядке применяются вышеуказанные правовые принципы. В первую очередь применяется принцип приоритета нормы, обладающей более высокой юридической силой (например, предпочтение отдается Федеральному закону перед Указом Президента РФ или постановлением Правительства РФ). Во вторую очередь – принцип приоритета специальной нормы перед общей. То есть если по иерархии документы равны (например, оба – постановления Правительства РФ), то применяется тот нормативный правовой акт, который содержит специальную (уточняющую) норму. И, наконец, в последнюю очередь применяется принцип приоритета нормы, принятой позднее5.

Кодекс – всему голова

Вновь обратимся к вопросу, который мы обсуждали ранее: о том, какой трудовой договор должен быть заключен с иностранным гражданином – срочный или на неопределенное время. Спорный предмет регулируется нормами федеральных законов, но один из них – Кодекс (Трудовой кодекс РФ), а другой – обычный закон (Федеральный закон № 115-ФЗ). Как сделать выбор между ними? Давайте разберемся.

Существует мнение, что при сравнении двух федеральных законов в любом случае приоритет имеет кодифицированный закон, так как он является своего рода основой, ядром при построении системы права. И все другие нормативные правовые акты, регулирующие точно такие же или сходные правоотношения, должны подстроиться под него. На самом деле не все так просто. На эту тему существует два противоположных решения Конституционного Суда. В первом отрицается возможность какого-либо главенства одного федерального закона (пусть даже и кодифицированного) над другим, во втором «пальма первенства» отдается кодифицированному закону6.

Учитывая неоднозначность позиции Конституционного Суда, следует подходить к вопросу о приоритете кодекса перед обычным федеральным законом очень осторожно и отдавать предпочтение кодифицированному закону только при условии, если:

  • приоритет норм кодекса прямо закреплен в самом кодексе относительно всех федеральных законов, в том числе и принятых ранее;
  • приоритет норм кодекса может использоваться только при невозможности применения принципа приоритета специальной нормы перед общей;
  • федеральный закон сам не должен быть кодексом (иным кодифицированным актом);
  • норма иного федерального закона должна регулировать отношения, входящие в предмет регулирования кодифицированного акта.

Таким образом, в вопросе о заключении трудового договора с иностранным гражданином (уже по первому признаку) предпочтение следует отдать Трудовому кодексу РФ. Так как в его статье 5 четко сказано, что «в случае противоречий между настоящим Кодексом и иным федеральным законом, содержащим нормы трудового права, применяется настоящий Кодекс».

К сведению

Учитывая тот факт, что в статьях 58 и 59 Трудового кодекса РФ (а именно в этих нормах приведены условия заключения срочного трудового договора) ничего не говорится об иностранных гражданах, следует сделать вывод, что с этой категорией работников следует заключать трудовой договор на неопределенный срок. А когда закончится срок действия разрешения на работу (если не будет выдано новое), этот договор нужно будет расторгнуть по пункту 9 части первой 1 статьи 83 Трудового кодекса РФ. То есть на основании истечения срока действия специального права. Следует отметить, что если иностранный гражданин захочет оспорить действия работодателя в части срока трудового договора, то суд встанет на сторону мигранта. Дело в том, что суды (в силу части 5 статьи 58 Трудового кодекса) признают срочный договор, заключенный без достаточных к тому оснований, трудовым договором, заключенным на неопределенный срок.

Итак, мы рассказали о юридических коллизиях, которые встречаются в практике кадровой работы, и дали некоторые рецепты по их разрешению.

В заключение хочется сказать вот о чем. Чтобы разобраться в рабочей ситуации, сотруднику кадровой службы приходится порой потратить немало времени, просмотреть специальную литературу, проконсультироваться у корпоративного юриста. Но иногда такие трудозатраты излишни, потому что ответ лежит буквально на поверхности. Например, в «настольной книге» любого кадровика – Трудовом кодексе РФ.

В следующий раз мы расскажем о том, как читать Трудовой кодекс, чтобы видеть, что там написано.

В СТРУКТУРЕ ОБЩЕСТВА И ГОСУДАРСТВА

1. Право, закон и государство.

2. Формальные и неформальные отношения

в политико-управленческих структурах
и обществе.

3. Политический статус неформальных
субъектов

власти в России.

1. Право, закон и государство. В прошлом
и настоящем, когда речь заходит о правовых
отношениях, обычно имеется в виду
официальная правовая система, т. е.
система институтов, которая управляется
государством. В таком значении право —
это правительственный социальный
контроль. Существует и более широкий
смысл права, которое определяется как
институт подчинения поведения человека
власти правил (формальных и частных).54

Исторически сложились
различные концепции происхождения
права: теория естественного права (Г.
Гроций, Т. Гоббс, Дж. Локк, Ш. Монтескье,
Ж.Ж. Руссо, А.Н.
Радищев). Историческая теория, сложившаяся
в конце XVIII
– начале XIX
вв. (Г. Гуго, Г.Ф. Пухта, Ф.К. Савиньи).
Психологическая теория сформировалась
в первой половине ХХ в. (Л.И. Петражицкий,
Г. Тард и др). Нормативистская школа
права появилась в первой трети ХХ века
(Х. Кельзен, Ф. Штаммер, П.И. Новгородцев).

Вне зависимости от теоретических схем,
объясняющих вопрос происхождения права,
проблему соотношения права, закона и
политических институтов, прежде всего
в лице государства в политико-социологической
версии можно представить в виде трех
моделей этой связи. А именно: «этатизма»
(волевой трактовке права), юридизированного
(инструментального, формального) и
субстанциональнального или сущностного
(либерально-правового) подходов.55

В рамках первой версии (волевой подход)
право и закон отождествляются. Закон —
это такая форма взаимоотношения между
людьми, которая санкционируется
государством и выражает его волю.
Единственным источником позитивного
права в этом случае выступает одно из
состояний общества, политической жизни
и политической системы — публичные
институты в виде государства.

Такое понимание взаимосвязи государства
и права имеет давние исторические
источники. Их можно обнаружить в понимании
места и роли государств-полисов
древнегреческими философами. Наиболее
последовательно это отношение к праву
и государству проявилось в исследованиях
классиков юридического позитивизма
XIX века. Оно нашло свое
выражение в концепциях государственного
суверенитета. Суверенность отделялась
от народа, и государство понималось в
буквальном значении как независимое и
правомочное образование. Воля суверена
(государства) одновременно выступала
и источником, и критерием права и закона.
Так, в соответствии с одним из классиков
позитивизма, английского обществоведа
Дж. Остина, любая норма поведения,
исходящая от государства и обеспеченная
его принуждением, становится правовой.
Правопонимание в данном смысле
предполагает то, что по признаку наличия
в государстве законов, направленных на
регулирование отношений между гражданами
и социальными группами и т. д., является
правовым.

Юридизированное (инструментальное,
формальное) отношение к праву мы также
способны найти в древности (Римское
право или греческая философия права).
Но логико-системное отношение к праву,
закону и государству было обосновано
немецкими юристами XIX
века. Немецкие юристы и ввели понятие
«правовое государство». Они считали,
что право лежит в основе общества и
государства, представив теорию государства
как теорию конституционного права, где
государство выступает основным
юридическим лицом, конструирующим
право, независимым от других акторов
политики. Как в «этатистском» понимании
права, так и в «формальном» прослеживается
идея тождества права и закона.

При этом в
формально-системных концепциях правового
государства выдвигается ряд требований
к государственным институтам. Это
требования относятся к необходимости
верховенства
закона и правовой
связанности государства —
отсюда требования отделения
законотворческих функций от исполнительных
структур,
независимость
суда, законодательное
установление прав
и обязанностей граждан,
правовое
закрепление административных отношений
и т. п.

Кроме того, чтобы выполнять свою
регулирующую функцию, нормы права
предполагают качественные характеристики.
Не каждая норма, исходящая от государства
может считаться правовой. Правовым
законом становится такой закон
государства, который отвечает ряду
формально-юридических требований. А
именно: 1) законы государства должны
быть обнародованы; 2) они должны быть
понятны и ясно изложенными; 3) обязывающий
закон не должен иметь обратной силы; 4)
закон должен быть относительно стабильным;
5) закон должен носить абстрактный, или
всеобщий характер.

Предполагается, что если законы
соответствуют указанным качествам,
требования их соблюдения и использования
как регулятора поведения людей становятся
практически исполнимыми и гражданами
данного общества, и политическими
институтами.

Исследователи отмечают недостатки
названного подхода, указывают, что
авторы этой концепции сосредотачивают
внимание на формальных свойствах закона,
но оставляют в стороне его содержательные
характеристики, т. е. анализ государства
и политической системы в целом не
является объектам их внимания.

Субстанциональная теория соотношения
права, закона и государственных институтов
также, как названные концепции, находит
свои основы в древности (Древняя Греция,
Древний Рим…). В рамках этой концепции
проводится различие между законом как
властным установлением и правом как
особым феноменом, который обладает
собственными характеристиками, свойствами
или чертами.

Проблема соотношения естественного,
природного, «негативного» и государственного,
правительственного или «позитивного»
права прослеживается в рассуждениях
античных мыслителей древности. Они
считали, что необходимо проводить
различие между естественным, независящим
от воли людей правом и созданным людьми
позитивным правом. Позитивное право не
должно противоречить природному праву.
Иначе говоря, посредством всеобщих,
деперсонифицированных норм, утверждать
в обществе равенство, свободу,
справедливость и порядок, исключая
произвол со стороны властвующих и
анархию со стороны подвластных. Люди
должны быть равны как субъекты права,
независимо от фактических различий
между ними.

Основой
субстанциональной концепции соотношения
права, закона и государства (правового
государства) является теория прав и
свобод индивида, сложившаяся в XVII–XVIII
в.в. преимущественно в рамках либеральной
традиции правопонимания. Она базируется
на ряде теоретических предпосылок.

Во-первых,
в рамках этой теории проводится различие
между правом и законом государства как
одним из его формальных источников.
Считается, что основные сущностные
характеристики право черпает не извне,
а они присущи ему как особому феномену
и отличают его от моральных, религиозных
норм или решений публичных, «официальных»
властей. Содержание права обращено к
человеку и направленно на защиту жизни,
свободы, собственности индивида,
справедливости в обществе и др.

Во-вторых,
государство как относительно автономное
образование и средоточие реальной
политической власти способно предлагать
различные варианты применения формального
права. Например, существующие нормы
можно интерпретировать применительно
к целям самой политической организации.
Вспомним, например, закон, запрещающий
заведомо клеветнические высказывания
в адрес советской власти и советского
государства, который в период «застоя»
часто использовался для устранения
любого рода критики.

Законы,
разрабатываемые и принимаемые
государственными институтами, не должны
противоречить принципам правовой
свободы и правового равенства и нарушать
неотъемлемые права человека, посягать
на его жизнь, собственность, справедливость
и др.

Качественные
характеристики права проявляются в
законах при условии, если они отвечают
формально-юридическим требованиям:
закон должен быть обнародован, понятен,
включать в правовое поле всех граждан,
стабилен, — обязывающий закон не имеет
обратной силы.

Принятие
законов закрепляется только за
представительным собранием, избранным
народом с соблюдением специальной
процедуры его обсуждения и принятия.
Законодательный орган как один из
институтов государства создается и
функционирует в соответствии с
конституцией.

Правоисполнительные
(правительство и аппаратные структуры)
институты власти также создаются на
основе конституционного закона и
функционируют в пределах своей
компетенции. Преимущественно реализуют
принятые парламентом законы и осуществляют
текущую политику. Все решения, которые
принимаются исполнительными структурами,
не должны противоречить закону.

Перераспределение
властных полномочий как разделение
компетенции между центральными,
региональными и местными институтами
власти должно осуществляться и по
вертикали иерархии.56
Разделение компетенции по вертикали
предполагает или означает введение в
структурах государственной власти
дополнительных ограничителей.

Конфликты
по вопросу права между отдельными
гражданами, гражданами и государством
подлежат рассмотрению в институтах
судебной власти. Суд в качестве
справедливого, беспристрастного,
открытого и независимого (от государственных
органов и иных образований —
представительных, исполнительных,
силовых структур различных уровней,
бизнесэлит, партийного влияния и т. п.),
органа власти должен действовать на
основе закона и ставить перед собой
цель обеспечения законных интересов
субъектов права и их восстановления,
когда эти права нарушаются. Один из
принципов правосудия: «никто не может
быть судьей в своем собственном доме».
Суд должен быть дешевым и быстрым для
обратившихся в этот институт граждан.
Судебная власть проверяет закон, учитывая
содержательные и формально-юридические
его характеристики.

В
государстве, в основе которого лежит
правовой закон, проблемы между отдельными
гражданами, гражданами и государством
в лице его основных институтов решаются
на основе закона. Последнее предполагает
и означает, что гражданин несет
ответственность перед «официальными
институтами» тогда, когда это прямо
предусмотрено законом: «нет
преступления без указания на то в
законе».
Граждане обязаны выполнять те требования
административных структур государства,
например, правоохранительных органов,
которые основаны на законе. Если орган
государства или его должностное лицо
своими действиями или бездействием
причинили вред гражданину, то он должен
возмещаться в полном объеме государством,
что не зависит от вины конкретного
субъекта, причинившего вред. В отношении
гражданина действует принцип «разрешено
все, что не запрещено законом, но не
нарушает право другого».57

Сложность социальных структур современного
общества, вовлечение значительной части
людей в относительно демократические
процессы и необходимость в
организационно-посреднической роли
государства в лице главы государства,
представительной власти, исполнительных
властных образований, суда и институтов
участия увеличили вероятность достижения
общественной стабильности, правомерности
действий государственного аппарата и
гражданских институтов, соответствия
ожиданиям, вызванным процессами
формального правотворчества. «Концепция
права начинает означать постоянство,
предсказуемость и равенство в применении
правил и решений. Вне зависимости от
политического типа правления принцип
верности закону в том или ином виде
становится в передовых индустриальных
демократиях общенародным требованием».58
Из чего, собственно, вытекает взаимосвязь
между правом и государством, политическим
режимом, политической системой, правом
и другими институтами общества. Однако
государственные структуры власти не
всегда следуют естественному праву и
не всегда опираются на закон, регулирующий
и ограничивающий деятельность остальных
граждан. Современность не отрицает
примеры в функционировании государств,
когда внутренне приемлемая обществом
формула власти оказывается непрочной
и есть возможность, что вместо нее будет
утверждено неконституционное, внеправовое
правление, установлен бюрократический
режим, бюрократическое правление,
бюрократическое или политбюрократическое
господство. В конце ХХ — начале ХХI
вв. многие обществоведы используют
именно эти понятия для характеристики
особенностей отношений между властными
институтами, принимающими решения и
институтами, исполняющими принятые
решения.

Вместе с тем в любой более или менее
постоянной группе людей возникает
иерархическая структура. Иначе говоря,
имеется более или менее четко выраженная
индивидуализация и разделение функций.
Каждый социальный институт имеет
определенную профессиональную
стратификацию и своего рода правовую
систему — систему формальных и
неформальных правил. Ни одну организационную
систему нельзя назвать чисто формальной
или чисто неформальной. Они представляют
собой сочетание обоих типов систем.
Можно сказать, что государственные,
публичные, правительственные институты
более формальны. Они в большей степени
структурированы, шаблонны, опираются
на стандартные правила и процедуры.
Негосударственные институты менее
формальны. Эти социальные институты
более непосредственны в отношениях
между собой.

Американский
правовед Л. Фридмэн выделяет четыре
типа права (отношений): 1) отношения,
являющиеся одновременно формальными
и публичными (акты и решения парламента;
2) отношения, являющиеся публичными (или
правительственными), но не формальными
(«реальное» правило, например, об
ограничении скорости движения по дорогам
— незначительное превышение скорости
не влечет за собой каких-либо санкций);
3) отношения, которые являются формальными
и одновременно частными (процесс
рассмотрения исков и жалоб); 4) отношения
одновременно частные и неформальные
(система правил жизни в семье).59
Формальные правила носят предписывающий
и разрешающий характер, как следствие
могут приводить, появлению новых, ранее
не существовавших форм взаимодействия.

2. Формальные
и неформальные отношения в
политико-управленческих структурах и
обществе.
Вследствие отождествления
норм с институтами
— редуцирование в общественной науке
формальных институтов, сводя их к
формальным нормам: «институты бывают
формальными,
то есть закрепленными в писаном виде…
В реальной жизни формальными институтами
являются конституции, гражданский и
другие кодексы, законы, постановления,
распоряжения и т. д. Другая группа
институтов — неформальные
традиции, привычки, стереотипы поведения
и другие устойчивые формы взаимодействия
между людьми, которые определяются
главным образом культурой, психологией
и идеологией данного общества».60

В таком же ключе понимания социального
института может рассматриваться и
проблема происхождения формальных и
неформальных институтов (норм, правил,
законов, норм, предписаний). В отличие
от формальных институтов, возникающих
в результате политического торга и
обеспечиваемых государственным
принуждением, «неформальные институты
выступают продуктом спонтанной эволюции
общества или свободного выбора
институциональных норм участниками
сделки. Зачастую они основаны на
религиозных, идеологических и эмоциональных
факторах… и обеспечиваются внутренними
установками человека или неорганизованным
контролем со стороны общества… Помимо
всего прочего, неформальные институты
определяют отношение индивидов к
различным вариантам «формальных
институтов», предлагаемых государством».
61

Выделяются и три основные модели
неформальных институтов: 1) это нормы,
определяющие общее отношение к государству
как таковому, то есть общий уровень
вертикального доверия в экономике и
других сферах общественной жизни; 2)
существуют нормы, определяющие
используемые людьми критерии оценки
предлагаемых государством институтов,
например, экономическая эффективность,
социальная справедливость, свобода,
экологическая безопасность и т. д.; 3)
нормы, определяющие общественно
допустимые ситуации нарушения как
формальных предписаний, так и неформальных
норм первого и второго значений.

«Возникая как
средство координации устойчиво
повторяющиеся форм человеческого
взаимодействия, неформальные правила:
(а) детализируют, трансформируют и
развивают писаные нормы, которые заведомо
не способны учесть все факторы социального
процесса; (б) служат социально
санкционированными нормами поведения
в сферах, не регулируемых формальными
правилами; (в) выступают в качестве
внутренне обязательных для индивидов
моральных принципов и максим».62

В нашем анализе
термина «институт» не предполагается
отделения формальных и неформальных
норм, законов, правил или установлений
от формальных институтов в широком
понимании последних (см.: Глава 1).
«Формальные (по способу установления
и контролю) институты всегда включают
неформальную составляющую, без учета
которой нельзя понять механизмы их
функционирования и развития, вектор их
возможной трансформации. Не случайно
характер соотношения между формальными
и неформальными нормами в рамках
формальных
институтов — одна из
задач институционального анализа. Даже
такой формальный институт, как армия,
невозможно понять без учета неформальной
составляющей (дедовщина, избиение солдат
офицерами, нелегальная торговля оружием,
уклонение от воинской службы, настороженное
отношение общества к армии, деятельность
солдатских матерей, и др.).63
Формальные и
неформальные нормы не тождественны
формальным институтам и выступают их
частью.
Неформальные же правила игры могут
существовать внутри и вне формальных
институтов.

Таким образом, весьма сложным образованием
является неформальная часть социальных
и политических институтов. Данные
институты не остаются без движения, а
изменяются и принимают новые формы.
Помимо укрепления и расширения официальных
процедур и правил действуют правила и
неофициальные. Это взаимодействие
приводит к изменениям в институтах. В
свою очередь, данные изменения могут
открывать новые благоприятные перспективы
для укрепления их статуса, способствовать
эффективности власти и управления.
Нередко трансформация совершается в
интересах организации и расходится с
интересами общества. Конфликт с
окружением, в который политики и чиновники
вступают вопреки номинальным задачам,
обусловлен независимостью их интересов
от интересов социальной среды и служит
существенным критерием для определения,
является ли организация эффективной,
и в какой степени.

В результате
взаимодействия ряда факторов возникают
неформальные структуры, действующие
внутри и наряду с формальными отношениями.64
Неформальный элемент политико-бюрократических
институтов представляет собой, с одной
стороны, связующее звено между
непредвиденными условиями ее
функционирования и формальными принципами
— принципами организационной деятельности,
с другой — реакцию на формальные правила
и процедуры, и на особые обстоятельства,
которые не предусмотрены общими
правилами, но требуют индивидуального
подхода. Организационный эффект
(изменения, реакция) может быть вызван
исторической средой и социокультурным
окружением. Он определяется традициями,
ценностями, образом мыслей, присущим
общественности. Организационный эффект
также зависит от форм социальной
стратификации, интересов групп, положения
индивида, общественных качеств персонала
— степени активности, уровня квалификации;
общественных идеалов. Он может быть
обусловлен требованиями, связанными с
сохранением целостности политического
института (противоречащие ему правила
либо не выполняются, либо выполняются
частично), возникающими внутри элитарных
структур и бюрократии разных центров
интересов.

В контексте рассматриваемой нами
проблемы взаимоотношения формальных
и неформальных структур государственных
институтов важным является такое
понятие, как «коридоры власти». С его
помощью характеризуют взаимодействие
властных структур, посредством которых
вырабатываются и принимаются политические
решения. Это властное взаимодействие
практически не институциализировано
и отличается некоторыми чертами. Именно
в «коридорах власти» происходит процесс
политико-бюрократического манипулирования
политическими лидерами. Дж. Гэлбрейт в
свое время заметил, что только лишь
наивный реформатор или тупоумный
консерватор может полагать, что
бюрократический аппарат способен
проводить какие-либо действия,
противоречащие его интересам.

В то же время «коридоры власти» являются
каналом перемещения политических
лидеров («тоннельный эффект» или «эффект
ротации» — движение по кругу) при помощи
которого одни и те же политики и
администраторы не без успеха переходят
из одного кресла в другое — из
законодательных структур в исполнительные
институты и наоборот. Поэтому «коридорам
власти» принадлежит значительная роль
в создании «политического климата».65

Неформальные
отношения публичной
системы не
только сложное,
но и противоречивое явление. В современном
обществе не всегда можно заранее
проследить, как в общественной жизни
будут действовать нормы, представленные
на «бумаге». В
реальной жизни вполне может устраивать
как общество, так и властные органы
(полностью или частично) наличие
определенного правового пространства
между формой и содержанием, теорией и
практикой. Например, слово «несун»
(мелкий вор в советское время) означало
известное явление и было всеми терпимо.
Другой пример — проституция, которая
в недалеком прошлом была официально
(формально) запрещена, да и в настоящем
не законна на территории Российской
Федерации и других государств. Однако
на это «социальное зло» институты
контроля над правопорядком «закрывают
глаза» при условии, если соблюдаются
некоторые условия «закрытости» этой
деятельности — отсутствуют связи с
криминалом, не происходит вовлечение
малолетних в такие отношения и т. д.

«Народные суды»,
«криминальные суды», «трибуналы»,
«самосуды» представляют собой также
частные, неформальные образования, не
включенные в официальную правовую
систему. Они возникают, как правило,
из-за «вакуума» власти и действуют
наряду с формальным, правительственным
правом, причем не обязательно конфликтуя
с законом. Реально действующие законы
об азартных играх, фиктивных браках и
другие стоят в ряду таких же примеров.
Другими словами, это — процессы, формально
находящиеся вне закона, но реально
сосуществующие с ним. Немало жизненных
ситуаций, когда частное, неформальное
право вообще не регулируется никакими
законами, имея при этом позитивное
осуществление — правила жизни в семье,
школе, деятельность благотворительных
организаций и т. д.

Однако есть неформальные отношения и
неофициальные «суды», которые стоят
вне закона (противозаконны) как для
общества, так и для власти. Деятельность
и «правосудие» организованной и прочей
преступности, надо полагать, никогда
не станут официально признанными в
нашем государстве и других странах,
хотя эта проблема будет существовать
всегда.

Поэтому многие современные социологи
и политологи рассматривают, по существу,
различные политические системы как
рыночный механизм, функцией которого
является примирение или балансировка
множества конфликтующих интересов, а
процесс принятия решений — это процесс
сделок, уступок и компромиссов, то есть
политический торг. Равновесие достигается,
во-первых, за счет того, что система
преобразует множество разнообразных
требований в некую совокупность наиболее
весомых; во-вторых, благодаря борьбе за
голоса избирателей между организованными
группами, партиями и отдельными
политиками, а также между гражданами
за то или иное решение правительственных
структур.

Наряду с этим российские политические
институты и сегодня активно дополняются
различного рода неформальными механизмами,
присущими, как правило, теневым формам
власти в виде политико-административных
отношений. Все это позволяет среди
многих реальных субъектов выделить
аппарат государственной власти
(бюрократию), который давно посвятил
себя целям получения прибыли от
эксплуатации «рабочих» мест, а также
групп интересов, считающих этот аппарат
главным каналом влияния на принятие и
реализацию политических решений. По
существу, традиционные принципы
«бюрократической тайной политики» в
России оказались включенными в «новые
технологии власти», способствующие
формированию системы «демократии без
демократов».66

Частные (неформальные) отношения
правительственных структур неоднозначны
как по направлению своей деятельности,
так и по результативности политических
решений. Они могут приводить в действие
всю систему политики и управления,
организующую общество. Структурирование
власти в этом направлении означает
наличие, помимо правительственных
институтов, которые функционируют
публично, относительно открыто для
общества, еще и других организаций
(например, политического лоббирования),
которые действуют скрытно, не афишируя
свою деятельность, и находящиеся
практически вне какого-либо контроля
со стороны общества.

Возникновение
тайных центров власти непосредственно
связано с интересами политических,
«бюрократических» и иных элит, нередко
опирающихся на них в целях сохранения
своего «статус кво» и не полагающихся
на эффективность публичных институтов.
Неофициальные центры власти появляются
в силу различных обстоятельств. Можно
выделить три группы факторов,
обусловливающих возможность появления
тайных организаций, оказывающих влияние
на публичную систему официальной
власти. В одних случаях создание скрытых
структур власти направлено на сохранение
существующей системы в ее реакционной
модификации, например, организации типа
«Бродербонд» в ЮАР, итальянская масонская
ложа «Р-2». В других —
неправительственные институты создаются
для придания стабильности действующим
социальным институтам. В таком значении
можно рассматривать Бильдербергский
клуб, объединяющий представителей элит
развитых стран мира в независимости от
их идейной ориентации и партийной
принадлежности. Наконец, скрытые центры
политического влияния образуются для
того, чтобы обеспечить эволюционное
реформирование общественной системы.
Пример — испанская организация «Опус
Деи», сыгравшая важную роль в изживании
франкизма.67

Деятельность тайных центров власти
обычно носит замкнутый характер при
разной степени институциализированности.
Их действенное влияние обеспечивается
наличием сильных сторонников, занимающих
высокое (формально-неформальное)
положение в публичных структурах власти.
Распространенным видом воздействия на
процесс принятия политических решений
и их осуществление является система
лоббирования.68

В «демократиях» она действует главным
образом на представительном высшем
властном уровне, в парламенте, где
отдельные группы законодателей
осуществляют роль проводников влияния
«сильных мира сего» — военных,
хозяйственников, финансистов и т. д., а
также зарубежного политического
истеблишмента — например, произраильское
лобби в США (заметим, что в США существует
не только произраильское лобби, но и
имело место, например, пакистанско-афганское,
результатом которого являются современные
экстремистские организации талибов.
Осень 2001 года видоизменила позицию США
по отношению к талибам, но этому
способствовали известные террористические
акты, осуществленные лидерами данного
движения). Большое значение имеет и
лоббирование через средства массовой
информации. Группы давления, представляющие
групповые, «классовые», «сословные» и
корпоративные интересы тайных
неправительственных институтов,
постоянно пытаются занять соответствующее
место в системе информационной власти.

Таким образом, лоббизм это не просто
представление интересов тех или иных
социально-политических групп в институтах
власти. Он является процессом приведения
формальной власти в соответствие с
властью фактической.

Лоббированием своих интересов заняты
не только официальные институты и
множество небольших, малозначимых или
маловлиятельных групп. Но давление
различных общественных образований на
власть — это, в большей степени, периферия
лоббизма. Основным стержнем лоббизма
является обеспечение принятия решений
в интересах ведущих «групп давления»
как структур реальной власти,
сформировавшихся на базе крупнейших
корпораций.

В «естественно
развивающихся государствах» лоббистские
отношения более или менее однотипны,
механизмы принятия решений «прозрачны»,
так как отрабатывались «столетиями».
Различия преимущественно определяются
тем, насколько гласно осуществляется
лоббирование, насколько оно подконтрольно
праву и гражданским институтам, насколько
многообразны субъекты и каналы влияния.69

3. Политический
статус неформальных субъектов власти
в России. В
странах постсоциалистических лоббизм
имеет свою специфику. Он предполагает
значительное влияние не только в
представительных органах, но и в наиболее
«грубой» форме (коррупция) проник в
исполнительные структуры власти.
Российский лоббизм осуществляется
преимущественно посредством «коридорного
воздействия» субъектов исполнительной
власти по поводу получения дополнительного
финансирования в виде предоставления
налоговых льгот, квот, размер которых,
а также финансовые выгоды невозможно
точно подсчитать. Последнее является
особенно неприемлемым в силу того, что
именно бюрократия
как единственный сохранившийся в
«неизменном» виде элемент управленческой
системы посткоммунистического общества
осуществляет современное вхождение в
мир «демократических ценностей». Как
она это делает, видно на примере все еще
«завершающего этапа» приватизации
общенародного достояния, который по
существу происходит вне контроля со
стороны политических сил общества, а
главное со стороны высшей ее части
политической бюрократии, которая, скорее
всего, вовлечена в этот процесс. Именно
это создает благоприятные условия для
невиданного до времени «реформ» 90-х
годов ХХ и начала XXI
вв. размаха коррупции и «сотрудничества»
преступных элементов с официальными
властными институтами.

Подтверждением высокого политического
статуса неформальных субъектов власти
в России может служить и анализ их роли
в процессе принятия политических
решений, в частности в законодательном
процессе. Общество, называющее себя
гражданским, относится к законодательному
процессу ответственно.

Законодательная деятельность представляет
собой проявление государственной
власти. Законы — это не что иное, как
способ претворения в жизнь той или иной
политической линии. Законодательные
органы власти не только по определению
занимаются принятием тех или иных
законов, они представляют собой поле
деятельности политиков. Закон — это,
прежде всего, форма, и при ее отсутствии
можно оказаться в плену произвола.
Именно поэтому столь важно ограничить
законодателя процедурой. У нас можно
выделить несколько наиболее перспективных
для лоббирования стадий, как для высшей
бюрократии и других центральных
институтов, так и для промышленно-финансовых
групп.

Бюрократия в этом плане, как представляется,
находится в более выгодном положении,
поскольку лоббировать свои интересы
она может практически на всех стадиях:
начиная от внесения законопроекта в
парламент вплоть до подписания его
президентом. Все политические решения
в мире малодейственны, если имеющиеся
средства для их проведения в жизнь
неэффективны или узурпированы
корпоративной группой. В связи с этим
не менее, а может более важно то, что
исполнение закона, претворение его в
жизнь — почти полностью прерогатива
аппарата. Кроме того, аппарат успешно
усвоил «принцип» № 1 М.М. Сперанского:
ни одно государственное установление
не должно быть прописано так, чтобы его
можно было применять без прямого участия
чиновника.70

Для групп интересов наиболее перспективными
стадиями является само внесение
законодательной инициативы и работа с
законопроектом в Государственной Думе.
На этих этапах согласование проекта
закона с требованиями групп интересов
имеет реальные шансы на успех. То есть
в сфере их пристального внимания должны
находиться субъекты законодательной
инициативы, эксперты, профильные
комитеты.

Несмотря на то, что в большинстве
демократических стран предпринимаются
попытки политическими и общественными
способами, если не допустить, то, по
крайней мере, ограничить влияние
внутриправительственных, неправительственных
неформальных институтов власти; в
реальной жизни эти действия не всегда
приводят к успеху. Сегодня целесообразно
говорить о возможности более или менее
результативного ослабления их влияния
на процессы принятия и осуществления
политических решений, что не во всех
случаях оправдано.

«Ирония ситуации, — как пишет В.М.
Рейсмен, — заключается в том, что многие
процедуры, основанные на скрытых системах
правил, оказываются необходимыми для
эффективности правления. Теория
демократии подчас вступает в противоречие
с запросами и нуждами демократической
практики. Иногда законодательная власть
вводит нормы, которые являются
неприменимыми или неосуществимыми,
либо изначально предполагаются таковыми.
В иных обстоятельствах тайные методы
становятся неотъемлемой частью партийной
системы, либо результатом какой-либо
неформальной политической сделки».71

Возможны различные
варианты взаимодействия и взаимодополнения
формальных и неформальных практик,
формальных и неформальных институтов
(С. Пейович). Это подавление формальными
институтами неформальных, конфликт
между формальными и неформальными
институтами, доминирование неформальных
институтов как механизмов регулирования
и разрешения споров, подкрепление
формальных институтов неформальными
нормами и др.72

Различные структуры и институты, при
помощи которых выражаются интересы и
осуществляется воздействие на публичные
сферы, называются заинтересованными
группами и группами давления (аномические,
ассоциативные, неассоциативные,
институциональные, реверсивные группы).
Группами давления выступает политически
активная и организованная часть групп.

Адресатами групп интересов являются
как институты власти, так и институты
участия. В соответствии с опытом ряда
«демократических стран», в составе
правового взаимодействия между
правительством и группами интересов
можно выделить корпоративизм; консультации
и соглашения; использование групп
интересов в организации и артикуляции
своих требований, то есть как средство
реализации государственной политики.

В то же время рассматривать отношения
между данными институтами в управленческом
процессе как построенные на правовой
основе в нашей стране пока преждевременно.
У нас преобладает государственный
корпоративизм, клиентелизм, парантелизм.73
Правительство санкционировало монополию
отдельных групп интересов на политические
решения, используя их как средство
социального контроля в ситуациях угрозы
для его политики. Признание «законности»
тех или иных групп интересов остается
монополией правительства. Они формируются,
как правило, по властным и иным, но не
правовым критериям.

Например, российские
региональные элитные кланы — это
устойчивые группы людей, объединенные
общностью политико-экономических
интересов, по преимуществу консолидированные
вокруг руководителей местной исполнительной
власти на отношении личной зависимости.
Преданность клану или его патрону —
важнейший неформальный механизм
внутриэлитной консолидации и рекрутирования
властных структур в регионах. «Более
того, если в 1990-е годы политический
приоритет бюрократии в связке
бюрократия-бизнес
прослеживался преимущественно на уровне
субъектов РФ, тогда как в центре
доминировали финансово-сырьевые и
политико-информационные империи…,
то сегодня высшие эшелоны федеральной
политико-административной власти
активно участвуют в перераспределении
политического влияния между административной
вертикалью
и крупными ФПГ».74

Причины этого во многом лежат на
поверхности, ибо повседневно государственная
власть в значительно большей степени
зависит от положения групп, обладающих
властно значимыми ресурсами (финансовыми,
сырьевыми, информационными и пр.). Более
того, те, кто контролирует реальные
ресурсы, представляют собой просто
другую часть правящего класса, которая
профессионально не занимается политикой,
но использует свое положение для оказания
влияния на власть. Хотя события последнего
времени (1995–2007 г.г.) свидетельствуют о
том, что крупнейшие промышленно-финансовые
структуры не только делегируют
представительство своих интересов, но
и входят в российскую политику
непосредственно в качестве политических
субъектов. Политика стала исключительно
выгодным объектом инвестирования,
разновидностью экономической деятельности
(А. Хлопонин, Р. Абрамович, С. Дарькин и
др.).

Американский экономист Пол Хейне
утверждал, что большинство общепринятых
противопоставлений рыночной системы
и государства не оправдывает себя при
внимательном рассмотрении и что политик,
заявляющий, что всеми его действиями
руководит исключительно забота об общем
благе, лукавит. На деле речь идет только
о его личном представлении, об общем
благе, тесно переплетенном с соображениями
частного порядка — собственной карьерой,
имиджем, материальным благополучием.75
Если сказанное является правильным для
Америки, то еще более оно верно для
России, где, начиная с удельного периода,
считалось нормальным «кормиться» за
счет политической и бюрократической
деятельности.

Участие в политике заинтересованных
групп в России приняло далеко не лучшие
из возможных форм. Российский капитал
активно участвовал в парламентских
выборах 1993…, 2003 и 2007 г.г., и Государственная
Дума давно представлена функционерами
групп интересов, хотя число их
представителей во фракциях различно
(за исключением «новой» партии власти).

С точки зрения общества, главная опасность
встраивания групп интересов (прежде
всего, промышленно-финансовых) в систему
власти и государственное управление в
том, что они нередко деформируют, а то
и ломают механизмы социального
представительства более широких слоев
населения. Особенно в тех случаях, когда
действия властей из-за влияния
олигархических групп начинают резко
противоречить массовым социальным
интересам. Одновременно экономическая
зависимость властей от корпораций
стимулирует заинтересованность
государства в проведении пропагандистских
кампаний, оправдывающих их роль и влияние
в обществе.

Специфика российских реформ предоставила
государственным должностным лицам
исключительную роль в формировании
коммерческих, общественных и политических
объединений, вместе с тем эта роль далеко
не всегда является законной и одобряется
общественным мнением. При этом интересы
этих групп и их связи с государством
чаще всего замалчиваются, а их критика
общественностью игнорируется.76

Можно сказать, что сегодня лоббизм в
России, как правовое и политическое
явление, находится в стадии становления.
Он характеризуется недостаточно
эффективным государственным контролем
над деятельностью групп давления,
активным участием в процессе лоббирования
криминальных и полукриминальных
структур, использованием противозаконных
средств достижения своих целей; слабым
осознанием своих интересов, как со
стороны государственных институтов,
так и со стороны лоббистов от институтов
гражданского общества.

Отсюда следует вывод, что лишь
целенаправленное и последовательное
регулирование правовых основ и способов
лоббирования, а также ограничение
незаконного воздействия со стороны
групп давления на институты общества
и государства может способствовать
стабилизации всей политической жизни
в современном российском обществе.77

Таким образом, функционирование различных
институтов власти, в частности, их
разновидностей — политической и
бюрократической властей — предполагает
целую группу неформальных ценностей и
норм, неформальную иерархию власти и
неформальную борьбу за власть. Они
вовлечены в сферу неформальных связей
с различными группами интересов, что
предполагает область принятия важнейших
решений неполитическими способами, в
обход политических властных структур
и политически активной общественности.
Однако мы вправе сказать, что неформальные
отношения, как правило, разрешаются в
конфликтах, что подтверждает как
российский, так и мировой опыт.

В условиях конфликтной ситуации между
социальными и политическими образованиями
современное общество постепенно
отказывается от господства неформальных
видов взаимоотношений. Они уступают
место формальным системам, способным
справиться с возникающими проблемами.
В результате множества мнений, позиций,
отношений прежний, традиционный
консенсус, будучи мало формализованным
заменяется формальным соглашением,
которое со временем наполняется развитой
общественно-политической властью в
виде политиков, исполнителей политики,
судебной властью, силовыми структурами,
экспертами-профессионалами, законами,
инструкциями и процедурами и др.

Контрольные вопросы

  1. Раскройте смысл и содержание понятия
    «права» и «закона».

  2. Охарактеризуйте основные концепции
    происхождения права.

  3. Назовите теории соотношение права,
    закона и государства.

  4. Как применяются законы в реальной
    жизни?

  5. Каким образом может быть взаимосвязано
    формальное и неформальное право в
    политико-управленческих структурах и
    обществе?

Литература

  1. Гаман-Голутвина
    О.В. Региональные элиты России:
    персональный состав и тенденции эволюции
    // «Полис». 2004. № 2.

  2. Гельман В.Я.
    Институциональное строительство и
    неформальные институты в современной
    российской политике // «Полис». 2003. №.
    4.

  3. Гуторов
    В.А., Давыдов Л.В. Свобода информации в
    посткоммунистической России — миф
    или реальность // «Европейская конвенция
    о правах человека»: теоретические
    проблемы и практика реализации в
    современной России. СПб., 2002.

  4. Козлихин И.Ю
    Современная политическая наука. СПб.
    1994.

  5. Лепехин В. Лоббизм
    в России и проблемы его правового
    регулирования // Трансформация российских
    региональных элит в сравнительной
    перспективе (материалы международного
    семинара). М., 1999.

  6. Либман
    А.М. Институциальная конкуренция и
    постсоветская трансформация (Влияние
    неформальных институтов) // «Общественные
    науки и современность». 2006. № 6.

  7. Макаренко В.П.
    Правительство и бюрократия //
    «Социологические исследования». 1999. №
    6.

  8. Нестеренко А.Н.
    Экономика и институциальная теория.
    М., 2002.

  9. Рейсмен В.М. Скрытая
    ложь. Взятки: « Крестовые походы» и
    реформы М., 1988.

  10. Рябов А.В. Структура
    власти // Философия власти. М., 1993.

  11. Соловьев А.И.
    Causae и каверзы политической демократии
    // «Общественные науки и современность».
    М., 1988. № 6.

  12. Ткачев Д.Ш.
    Особенности функционирования институтов
    и социальных сетей // «Полис». 2006. № 1.
    С. 82.

  13. Томсинов В. А.
    Светило российской бюрократии:
    Исторический портрет М.М. Сперанского.
    М., 1991.

  14. Фридмен Л. Введение
    в американское право. М., 1993.

  15. Хейне П. Экономический
    образ мышления. М., 1991.

  16. Шабанова М.А.
    Экономический и социологический анализ
    институциональных изменений //
    «Общественные науки и современность».
    2006. № 6.

В каждом обществе (от примитивного до высокоразвитого) люди налагают на себя определенные ограничения, которые  позволяют и помогают выстраивать отношения с окружающими. Мы часто слышим, да и сами говорим: «Так принято». И в этих словах – целый пласт культуры, традиций, обычаев народа. Это неформальные правила, т.е. нигде никем не записанные и, тем не менее, они буквально пронизывают всю жизнь общества.

Нельзя, не принято врать, не держать данное партнеру слово, быть хамом, считать себя интеллигентом и писать неграмотно и т.д.  Мы знаем о законах чести, нормах морали, деловой этике. И пусть эти правила неформальные их непременно следует соблюдать, что несет в себе некое принуждение, ибо они, выражаясь высоким стилем, идут из глубины веков, от наших предков, от уклада национальной жизни, сохраняя и упрочивая связь времен.

Итак, неформальные правила знакомы каждому из нас. Классифицируя эти неформальные правила и приемы принуждения к их  исполнению в рамках институциональной теории, разработанной американским ученым Д.Нортом[1], можно выделить три главные составляющие:

1. неформальные ограничения (к ним относятся традиции, обычаи, социальные условности);

2. формальные правила (а именно – законы, конституции, судебные прецеденты и административные акты);

3. механизмы принуждения, обеспечивающие соблюдения порядка и правил (суды, правоохранительные органы и организации).

Подчеркну, что неформальные  институты складываются спонтанно, без чьего-либо сознательного замысла, как побочный результат взаимодействия множества людей.

Позволю повториться, что постоянство неформальных ограничений определяется существующими традициями, культурой и опытом данного общества. Под этим постоянством подразумевается всеобщая договоренность, которая направлена на выполнение условий на благо или для удобства всех или основной массы людей (например, правила оказания первой помощи). Также неформальные ограничения включают в себя нормы поведения, которые являются общепризнанными (нормы поведения, определяющие отношения в семье, бизнесе, школе и т.д.), так называемые кодексы поведения. Подобные соглашения и договоренности связывают человека, принявшего их определенными (по большей части внутренними) обязательствами (нормами морали), и, следовательно, несут в себе некое принуждение; в этой связи эффективность выполнения данных обязательств находится в прямой зависимости от эффективности механизма принуждения.  Один пример, Был такой замечательный естествоиспытатель Александр Гамильтон, которого вызвали на дуэль. В ночь перед дуэлью он написал эссе о том, почему не надо ходить на дуэль. Там были изложены все возможные соображения против дуэлей: юридические, нравственные, религиозные — все свидетельствовало, что на дуэль ходить не надо. Он закончил эссе, пошел на дуэль и был убит. Он подчинился неформальному правилу, которое поддерживает общество.  Человек боится, что его отвергнет общество. Всегда более страшным наказанием, чем смертная казнь, было изгнание и остракизм. Поэтому институты живут и в виде правил неформальных.

Для формальных правил механизмом принуждения является государственный институт или  орган государственной власти; что касается неформальных правил и норм, то здесь ответственность за их реализацию и степень эффективности лежит на самом человеке, т.е. механизмом принуждения служит самоорганизованность, воспитание и культура.

Неформальные правила и механизмы принуждения тесно взаимосвязаны с «первоисточником» данных понятий, т.е. с ключевым концептом нормы. И об этом пишут в своей статье «Создание и принуждение к исполнению норм со ссылкой на санкции за их нарушение»[2] американские ученые Ричард Познер и Эрик Расмусен

Норма – это правило, принятое в обществе, распространение или применение которого не зависит от действий правительства. Примерами подобных норм могут стать различные правила – от правил поведения за столом и грамматических правил до правил загородного клуба и деловой этики. Нормы могут не зависеть от законов (как правила, упомянутые выше) или могут совпадать с ними; существуют нормы, касающиеся воровства и лжи, а также законы, определяющие подобное поведение. Оба варианта правил подкрепляют друг друга посредством различий в механизмах их создания, определения нарушения, в процедурах реализации наказания и в виде наказания как такового. Законы распространяются государственными учреждениями, включающими законодательные органы, органы государственного регулирования, суды…, а их исполнение контролируется органами охраны государственного правопорядка. В распространении неформальных норм подобным образом нет необходимости. Если это и происходит, то не с помощью государства. Часто норма является результатом (и воплощением) последовательного проявления общественного мнения. Выполнение норм обеспечивается внутренними ценностями, также путем отказа от взаимодействия с нарушителем норм, неодобрения его действий и иногда путем применения насилия.

Нормы, – согласно авторам статьи, — это способ общественного контроля, так как закон может быть желательным, но претворение его в жизнь может оказаться не эффективным. . Например, правила поведения, порицающие неумение вести себя за столом. Едва ли можно их описать в законе. И тем не менее по сравнению с законами у норм есть ряд недостатков. Нормы –нечто более общественное, нежели имеющее отношение к закону, поскольку ни один человек, ни одна политическая партия не могут определить стоимость создания нормы и стоимость наказаний за нарушение норм не может взыскиваться принудительно, а посему должна добровольно компенсироваться теми, кто обеспечивает их  выполнение. Учитывая эти обстоятельства, можно сделать вывод, что, с точки зрения применения норм в обществе, они недоработаны и полностью не выполняются. Однако здесь Р.Познер и Эр. Расмусен. делают оговорку: нормы, как и законы, могут быть негативными, и препятствия к их созданию и применению могут способствовать общественному благополучию. Изучив, как свидетельствуют авторы, большой объем литературы, они обратили внимание на то, что в центре материалов, посвященных нормам, находится вопрос их важности и эффективности или неэффективности, а также пренебрежение ими  экономистами. Констатировав этот факт, ученые на нем не задерживаются и сосредотачиваются на механизме работы норм и на санкциях , принуждающих общество к исполнению норм, на степень неисполнения норм в зависимости от типа санкций и на сложность создания норм, вызываемых каждым типом санкций.

Они подразделяют санкции на:

  1. Автоматические. Действие нарушителя само собой вызывает наказание, поскольку

не связано с действиями других людей. Например, человек, управляющий автомобилем, двигаясь по встречной полосе, сталкивается с другой машиной. Здесь нарушитель получает наказание автоматически, без чьего-либо вмешательства. Однако наказание может быть неадекватным даже в этом, ибо нарушитель учитывает только собственные потери, не думая об остальных. Иногда, даже осознавая возможность причинения вреда самим себе, нетрезвые водители едут по встречной полосе.

  1. Вызванные чувством вины. Нарушитель испытывает чувство вины, что является

результатом образованности и воспитания, не имеющими отношения к внешним обстоятельствам. Возможно, после совершения кражи большая часть людей в обществе испытает чувство, по крайней мере, похожее на чувство вины, даже будучи уверенными в том, что их не поймают.

Чувство вины может быть врожденным, но оно также развивается под влиянием дисциплины, твердых норм морали, устанавливаемых родителями и родственниками, и, возможно, под влиянием наиболее важного фактора – примера, подаваемого взрослыми и сверстниками. У родителей есть заинтересованность, одновременно эгоистичная и альтруистичная, выражающаяся в незаметном «вливании» чувства вины в ребенка. (родители могут «влить» слишком много вины с точки зрения ребенка за такие проступки, как грубость или неблагодарность по отношению к взрослым). Ребенок, способный испытывать чувство вины, более склонен исполнять нормы, и осознание этой его способности другими людьми поможет ему в будущем, сделав более надежным партнером в общении. Разумные родители выберут нужный объем вины за нарушение нормы, поскольку часто нормы нарушаются именно потому, что остальные ее придерживаются. Также разумные родители будут использовать методы незначительного устрашения для того, чтобы ребенок, не почистив зубы, не чувствовал себя преступником.

            Тот факт, что чувство вины внушается ребенку для его же блага в будущем, объясняется одним из основных постулатов теории игры, заключающегося в том, что, сокращение суммы выигрыша игрока в определенных обстоятельствах может усилить его равновесие путем принуждения людей к изменению их поведения.

  1. Вызванные ощущением  стыда. Нарушитель ощущает, что в результате своих

действий он упал в своих собственных глазах или в глазах других людей. Обычно стыд появляется, когда люди узнают о нарушении и плохо думают о нарушителе. Тем не менее, нарушитель может испытывать стыд даже, когда окружающие не узнают о его ненадлежащем поведении. Он воображает, что могут подумать другие люди, узнав о нарушении. Также может снижаться самооценка человека-нарушителя норм, – состояние, в котором человек является одновременно субъектом и наблюдателем собственных действий.

Чувство стыда может возникнуть даже при отсутствии элемента ненадлежащего поведения и нарушения норм, поскольку в центре внимания находится скорее состояние нарушителя, чем собственно нарушение. Таким образом, человек может испытывать чувство стыда даже в результате каких-то глупых действий, не приносящих никакого вреда окружающим, поскольку совершение глупых действий противоречит идеализированному образу самого себя.

Также человек может испытывать чувство стыда (хотя в данном случае лучше сказать «чувство унижения») за поведение, не вписывающееся в нравственные нормы, однако при этом речь не идет о чувстве вины. Во время Культурной революции в Китае люди, марширующие по улицам в дурацких колпаках, чувствовали себя униженными даже притом, что выказывали своим маршем неодобрение режимом. Здесь они не испытывали чувства вины за нарушение его норм. 

Для упрощения примем чувство унижения за форму стыда, а чувство стыда само по себе  за сугубо внешнюю санкцию за  нарушение моральных норм. Например, если арест профессора, пользующегося услугами проститутки, станет достоянием общественности, он будет чувствовать себя опозоренным перед коллегами, несмотря на то, что они не собирались его арестовывать, а может именно потому, что никто из них не собирается этого делать. Их молчание –  реакция на постыдный поступок.

Ни чувство вины, ни чувство стыда не вписываются во внутренние субъективные представления о рациональной модели поведения человека. К этим чувствам мы относимся как к ощущениям, сродни предпочтениям в пище, которые скорее ограничивают, чем объясняют экономические теории поведения человека. Например, мужчина, задержанный за рулем в нетрезвом виде, вдруг понимает, что он вроде бы уже выпивает регулярно, и это является его осознанием реакции людей на этот факт, что вызывает у него чувство стыда. Это также подходит и к внутреннему ощущению стыда, когда кто-то возбуждается от просмотра порнофильма, а затем испытывает стыд от обнаружения в себе наклонностей, о которых раньше не подозревал.

            Стыд часто является побочным продуктом санкций, порождающих двусторонние или многосторонние издержки. Критикуя нарушителя норм, люди пытаются наложить на него санкции, порождающие многосторонние издержки; они бесполезны для нарушителя, ибо, все сводится к появлению чувства стыда. Если нарушитель не обращает внимания на критику, воспринимая ее как невежество, ехидство или зависть, и не ждет негативных последствий для себя от принятия критики другими людьми, замечания не будут иметь эффект санкций.

            Стыд, как и чувство вины,  по крайней мере частично является результатом образования, как организованного, так и неформального. Родители могут «вливать» больше чувства стыда, чем вины. Оптимальный вариант для ребенка с его эгоистичной (или с альтруистичной родительской) точки зрения, — это совершить проступок и при этом не быть пойманным, а стыд, в том смысле, что это внешняя санкция, зависящая от информации, обеспечивает верные стимулы к этому.

  1. Информационные санкции. Действие нарушителя предоставляет другим людям

информацию, которую он предпочел бы скрыть. Например, студент приходит на собеседование при приеме на работу в повседневной одежде и тем самым неумышленно сигнализирует о том, что на самом деле не очень заинтересован в получении работы.

            Если нарушение норм соотносится с неприемлемыми в обществе характеристиками, люди, видимо, захотят наказать нарушителя. Неприемлемыми в обществе характеристиками могут быть склонности к нарушению конкретной нормы (например, когда мужчина избивает женщину, затем получает наказание в виде того, что ни одна женщина не хочет с ним общаться), или склонности к нарушению норм в принципе. Здесь санкция эффективна. Она не только налагает существенные издержки на нарушителя, но и на того, кто их налагает. Этот другой тоже несет ряд неприятных издержек, так как предотвращает потери, избегая контактов с человеком, который показал себя как ненадежный партнер в общении.

            Личные (или деловые) характеристики, выявленные в результате нарушения, могут весьма отдаленно относиться к нарушению, однако нести важную информацию, как, например, в случае, когда человека, арестованного за причинение физического вреда, считают неспособным много и эффективно трудиться.

Информационные санкции кажутся потенциально жесткими. Банальное нарушение нормы выливается в создание впечатления о нарушителе как о ненадежном друге или бизнес-партнере, что рождает остракизм, которому подвергается нарушитель. Это издержка, величина которой превышает социальную значимость нарушения нормы. Наказание необязательно должно быть завышенным, так как оно корректирует ассиметричность информации, чем отделяет общественную пользу от эффекта устрашения.

  1. Санкции, порождающие двусторонние издержки. Примером санкций,

порождающих двусторонние издержки, можно назвать ситуацию, когда ревнивый муж стреляет в неверную супругу, или когда муж разводится с женой после обнаружения ее измены.

            Эти санкции требуют минимального распространения информации. Предполагаемое лицо, реализующее наказание, – единственный человек, которому необходимо знать о нарушении. Реализация наказания подразумевает определенную сложность, так как несет большую значимость для наказывающего, в отличие от случаев, рассматриваемых выше. Обеспечение мотивации к наказанию может потребовать внутренние нормы второго порядка или систему наказания «ненаказывающих». Корсиканские законы мести, например, дополняли санкции, порождающие двусторонние издержки санкциями, порождающими издержки для многих сторон, подвергая остракизму любого, кто не хотел выполнить свою обязанность отомстить.

  1. Санкции, порождающие издержки для многих сторон. Многосторонние наказания

требуют больше информации, чем двусторонние. Обостряется проблема уклонения от уплаты налогов, потому что все больше людей не уплачивают налоги, так как стоимость наказания для каждого наказывающего может быть выше, чем стоимость применения любого сдерживающего фактора. Традиция американских меннонитов[3], заключающаяся в отстранении нарушителя от церкви, служит тому примером. Как и у остальных меннонитов, у американских существуют нормы, касающиеся насилия и запрещающие обращение в суды. Поэтому отлучение от церкви с последующим подвержением остракизму является предельным, но эффективным наказанием, так как секта американских меннонитов представляет собой изолированную субкультуру, выход из которой весьма сложен.

            Остракизм является одной стороной наказания, другая сторона – так называемый «грязный взгляд», т.е. выражение неодобрения без применения реального наказания. Примечательно, насколько чувствительны люди к выражению неодобрения даже незнакомыми им людьми, даже когда оно не сопровождается скрытой или явной угрозой. Конечно, эта форма санкций, порождающих многосторонние издержки, работает только в случае, если вред от нарушения нормы незначителен; но работает весьма эффективно, потому что стоимость подобной санкции для лица, применяющего наказания, низка.    

Все шесть санкций в то же время подразумевают получение некого вознаграждения за соблюдение норм или за действия, вызванные чувством долга. Вознаграждение может выражаться в форме удовлетворения от выполненного долга, в материальной форме (полученное от одного или более человек), может получаться автоматически в результате взаимодействия с кем-либо, от демонстрации желаемых качеств или от хорошего мнения окружающих.

Общие характеристики оптимальных неюридических санкций., на взгляд авторов , заключаются в следующем.: санкция должна обладать соответствующей значительностью, но в то же время не должна быть излишне жесткой.. Санкция не должна быть слишком дорогостоящей; в немалой степени ее стоимость будет зависеть от частоты применения, то есть, от частоты нарушения нормы.

На мой взгляд, предложенная Р. Познером  и Э. Расмусеном система излишне детализирована. Чувство вины и стыда, по моему мнению, разделить очень трудно, ибо стыд – это произвольное от вины. Трудно представить, что в нашей стране эта система в ближайшие годы найдет широкое распространение.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

  1. Posner R., Rasmusen E. Creating and Enforcing Norms, with Special Reference to  Sanctions //International Review of Law and Economics.  1999. Vol. 19. N. 3.  P. 369-382.
  1. Норт Д. Институты, институциональные изменения и функционирование экономики. М., 1997.
  1. Журнал Esquire №21  «Йогуртовая культура» А.Аузан
  1. Панеях Э. Неформальные институты и использование формальных правил: закон действующий vs. Закон применяемый // Политическая наука. 2003. №1
  1. Энциклопедия «Кругосвет»  http://www.krugosvet.ru/articles/24/1002440/1002440a1.htm

Понравилась статья? Поделить с друзьями:
  • Принцип судебного руководства процессом в арбитражном процессе
  • Монтаж фасадной плитки деке видео инструкция по монтажу
  • Defender hollywood 35 инструкция по подключению
  • Омепразол инструкция по применению цена детям таблетки
  • Урсофальк суспензия для детей инструкция по применению цена