Теневое руководство это

Нина Заварзина, юрист, генеральный директор компании «Legal CONSTANTINE Ltd»

Российское законодательство не знает такого термина, как «теневой директор». В законодательно установленный этот термин эволюционировал в Великобритании. Один из старейших корпоративных законов Великобритании — Закон о компаниях — в статье 251 устанавливает, что термин «shadow director» («теневой директор») означает лицо, в соответствии с указаниями или инструкциями которого обычно действуют директора. Такой директор несет обязанности директоров в объёме, в которых такое применение возможно, и несет ответственность за свои действия в отношении компании наравне с другими лицами/директорами.

В Российском законодательстве аналогичная новелла, отраженная в четвертой главе Гражданского кодекса РФ, появилась в сентябре 2014 года.

Впервые в Гражданский кодекс РФ введено такое понятие, как лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, включая право давать указания лицам, являющимся членами органов управления общества (контролирующее лицо).

Такие контролирующие лица несут имущественную ответственность за виновно причиненные обществу убытки в случае, если действия или бездействия совершены ими неразумно, недобросовестно и не в интересах юридического лица. В случае если деяния осуществлены контролирующими лицами совместно с иными уполномоченными лицами юридического лица, например, совместно с уполномоченным законом и уставом единоличным исполнительным органом, то к ответственности они могут быть привлечены в солидарном порядке.

К каким практическим изменениям привели и могут привести такие изменения? Тенденции изменения российского законодательства, как и складывающаяся правоприменительная судебная практика все чаще связаны и руководствуются такими основополагающими понятиям, как разумность и добросовестность лиц, в том числе осуществляющих предпринимательскую деятельность. Самая первая статья Гражданского кодекса РФ устанавливает, что никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Недобросовестное поведение стороны, установленное судом в процессе рассмотрения споров, может «развернуть» суд в сторону обеспечения защиты интересов добросовестной стороны или третьих лиц, даже если формально действия недобросовестной стороны соответствуют нормам права. Это разъяснено в Постановлении пленума Верховного суда Российской Федерации № 25 от 23 июня 2015 года «О применении судами некоторых положений раздела части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»

Статьёй 53 ГК РФ в ранее действующей редакции была установлена обязанность уполномоченного лица действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Пункт третий этой же статьи являлся основанием для взыскания с уполномоченного лица убытков, причиненных обществу. Руководствуясь такой редакций, формально можно было взыскать убытки только с единоличного исполнительного органа.

При этом крайне затруднительно было доказать виновную составляющую в действиях руководителя, если они осуществлялись с одобрения учредителей. То есть если мажоритарным участником общества была соответствующим решением одобрена, а единоличным исполнительным органом была заключена убыточная для общества сделка, взыскать такие убытки с ЕИО в большинстве случае было невозможно. Отказывая в удовлетворении требований, арбитражные суды исходили из того, что «…сделка по продаже указанного имущества совершена на основании неоспоренного решения общего собрания участников, в связи с чем отсутствует противоправность поведения ответчика в совершении спорной сделки» (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.06.2013 по делу № А33-12782/2012). Аналогичная позиция изложена в определении ВАС РФ от 27.12.2013 № ВАС-15151/13 по делу № А56-44617/2012). Такое положение в случае корпоративного конфликта позволяло директору и избравшему его мажоритарному участнику безнаказанно выводить активы общества (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 29.01.2013 по делу № А63-2072/2012).

Взыскание убытков затруднялось и в тех случаях, когда сделки заключались руководителем и в отсутствие решения участников. Так, например, в одном из дел суд кассационной инстанции при рассмотрении дела интересующей нас категории указал, что заключение сделок (направленных на отчуждение основных активов общества без фактического поступления денежных средств на счет общества) само по себе не свидетельствует о наличии противоправности в действиях единоличного исполнительного органа. Это является основанием, при наличии соответствующих обстоятельств, для признания сделки недействительной (оспоримая сделка) (постановление ФАС Поволжского округа от 03.02.2014 по делу № А55-1470/2013).

В 2013 году Высший арбитражный суд постановлением Пленума от 30 июля 2013 г. № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» (далее — Постановление) частично снял недостаток формального применения статьи 53 ГК РФ. Во-первых, в самой преамбуле постановления Пленума № 62 определено, что к ответственности могут быть привлечены лица, не только входящие, но и входившие в состав органов управления. Во-вторых, Высшим Арбитражным Судом РФ был дан ряд разъяснений по разумности и добросовестности — оценочным категориям, которые суд должен установить при рассмотрении каждого спора с учетом конкретных обстоятельств. Пункт 2 Постановления, например, если мы вернемся к приведенному ранее примеру по делу № А55-1470/2013, отнес к недобросовестным действиям руководителя совершение сделки без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица.

В-третьих, одним из самых «продвинутых» разъяснений можно считать разъяснения, содержащиеся в седьмом пункте Постановления, в соответствии с которым «Не является основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании с директора убытков сам по себе тот факт, что действие директора, повлекшее для юридического лица негативные последствия, в том числе совершение сделки, было одобрено решением коллегиальных органов юридического лица, а равно его учредителей (участников), либо директор действовал во исполнение указаний таких лиц, поскольку директор несет самостоятельную обязанность действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно».

С принятием Постановления значительно повысилась эффективность механизма взыскания убытков с директоров компаний, повышая уровень ответственности. Существенно изменился подход судов при взыскании убытков с исполнительного органа. Одновременно, по моему мнению, был снят вопрос об обязательном исполнении ЕИО решений общих собраний участников, акционеров. В случае если исполнение такого решения может повлечь убытки, выходящие за пределы обычного делового (предпринимательского) риска, директор исполнять такое решение не должен. При этом неразрешенным остался вопрос привлечения к материальной ответственности иных лиц, формально не входящих в исполнительные органы, но имеющих фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе участника и акционера.

Безусловно, само понятие «контролирующее лицо» было нам знакомо и определено на правовом уровне в законодательстве о банкротстве. В 2009 году в Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» во вторую статью был введен абзац, в соответствии с которым контролирующим должника лицом признавалось лицо, «…имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом…». В частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью).

Такие контролирующие лица могли быть привлечены к субсидиарной ответственности на основании пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса РФ, но только в случае наличия дела о банкротстве. В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2013 года (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 04.06.2014) суд разъяснил, что о привлечении контролирующих должника лиц, к которым согласно абзацу тридцать первому ст. 2 названного Федерального закона может быть отнесен руководитель должника, к субсидиарной ответственности, в частности по основанию, закрепленному п. 2 ст. 10 Закона, может идти речь лишь в деле о банкротстве должника. При этом указанное заявление может быть подано в ходе конкурсного производства.

С внесением изменений в главу 4 Гражданского кодекса Российской Федерации в круг лиц, несущих ответственность за убытки, причиненные обществу, были включены, помимо уполномоченных лиц, членов коллегиального органа, лица, имеющие фактическую возможность определять действия юридического лица. То есть в круг таких материально ответственных лиц вошли и «теневые директора», которые формально могут и не иметь отношение к компании.

Раньше, например, классический предприниматель — учредитель ООО — при создании юридического лица и дальнейшей реализации корпоративных прав руководствовался принципом ограниченной ответственности, то есть ответственности лишь в размерах вклада, внесенного в уставный капитал или имущество юридического лица. Надо признать, думал он так небезосновательно. Основным принципом корпоративного права и на сегодняшний момент остается отмеченный профессором Сухановым Е.А. «принцип отделения», то есть отделение «юридической личности» и его имущества от личности и имущества его учредителя

Законодательно принцип закреплен в 56 статье Гражданского кодекса РФ, как в ранее, так и в ныне действующей редакции. При этом специальная норма, коей в рассматриваемом случае является статья 53.1, предусматривает ответственность, в том числе, учредителя за убытки, причиненные обществу. Такие убытки подлежат взысканию в пользу общества, и с требованиями о возмещении может обратиться только общество или участник (учредитель) общества. Кредиторы по такой категории исков надлежащими истцами являться не будут.

Но для них при соответствующих обстоятельствах предусмотрена другая правовая возможность. Например, солидарная ответственность недобросовестно действующих лиц перед кредиторами возможна в случае реорганизации юридического лица и признания в судебном порядке такого решения о реорганизации недействительным. Статья 60.1. ГК РФ, содержащая указанную норму, также введена в ГК РФ в 2014 году.

Надо признать, что дела о взыскании убытков, причиненных виновными действиями «теневых директоров», относятся к категории сложных. Необходимо доказывать наличие убытков, причинно-следственной связи между деяниями таких лиц и возникшими убытками, наличие у лица фактической возможность определять действия юридического лица. Необходимыми для доказывания являются также недобросовестность и неразумность поведения лица, которые всегда граничат с понятием предпринимательского риска, несение которого не является основанием для ответственности.

При этом положительные судебные акты уже есть. Вступившим в законную силу решением арбитражного суда к солидарной ответственности на основании статьи 53.1. ГК РФ были привлечены физические лица. К ответственности был привлечён «теневой директор», формально не имеющий отношения к обществу. Суд установил, что при отсутствии формальных полномочий у лица был «неограниченный контроль над банком». У лица имелся собственный рабочий кабинет, он участвовал в переговорах от имени банка, лицо давало интервью от имени банка газете «Ведомости», информационному порталу «Banki.ru», журналу «Финмаркет». Эти же обстоятельства были подтверждены и вторым ответчиком — физическим лицом, не входящим в исполнительные органы общества, но подписавшим, будучи в должности Заместителя Председателя Правления банка, договоры, в связи с заключением которых банку были причинены убытки, «…были перечислены сотни миллионов авансовых заведомо невозвратных платежей», причинивших убытки банку. Решение по делу № А40-56167/2016 от 11 июня 2016 года, которое упоминается выше, достаточно развернуто дает правовые обоснования и, полагаю, будет «образцом» для составления многих исковых заявлений, если суд кассационной инстанции и Верховный Суд РФ не найдут оснований для отмены и пересмотра решения. Учитывая сумму взысканного убытка (3 660 346 000 рублей), стоит ожидать обращение ответчиков в вышестоящие судебные инстанции.

ТЕНЕВОЙ ДИРЕКТОР

Серый кардинал в коллективе: как действовать руководителю

Все помнят кардинала Ришелье из «Трех мушкетеров» Дюма: умный, дальновидный политик, железной рукой правил Францией при короле Людовике XIII, который находился под влиянием Ришелье до самой смерти кардинала.

Это и есть настоящий теневой лидер, серый кардинал, который существует в любой компании, где сотрудников более 3-4 человек. У теневого лидера может быть любая  должность, от простого менеджера до замдиректора – он занимает особое положение в коллективе благодаря своим личным качествам, опыту, умению убеждать и несомненной харизме. 

Думать, что теневой лидер «это не про нас, у нас все отлично» – большая ошибка, которая может стоить руководителю не только авторитета и директорского кресла, но и потери денег. 

Проблемы в коллективе от действий теневого лидера

→ Влияет на мнение той части коллектива, которая считает его умным, опытным и ориентируется на то, что он говорит
→ Может саботировать приказы и распоряжения руководства
→ Может критиковать ваши идеи на собрании, тем самым ставит под сомнение ваш авторитет
→ Если теневого лидера уволить (или его перекупят конкуренты), он может забрать с собой часть коллектива  

Как выявить теневого лидера?

⇒ обратите внимание, к кому сотрудники чаще всего обращаются за советом
⇒ на совещаниях чье имя вы слышите чаще всего в контексте «Василий Петрович сказал (отметил, поделился опытом, уверил нас в…, посоветовал, поддержал и пр.)»
⇒ понаблюдайте, кто в коллективе обладает убедительной поддержкой и является проводником новых предложений и идей
⇒ присмотритесь к сотрудникам: кто из них чаще всего представляет интересы коллектива
⇒ проанализируйте кандидата на «тень» – владеет ли он информацией о каждом сотруднике, знает ли все сроки сдачи проектов, возможные трудности и прочие важные сведения

Нашли похожего человека в своем коллективе? 

Поздравляем. Полдела уже сделано, теперь нужно определиться, какой это лидер – конструктивный или деструктивный. Конструктивный лидер работает на стороне руководства, стимулируя и мотивируя коллектив на новые свершения; деструктивный, наоборот, является инициатором споров, конфликтов в коллективе. 

Но не торопитесь увольнять  отрицательно настроенного теневого лидера, нужно просто понять, что им движет – желание власти, возможно, желание выделиться или другие причины. Не стоит применять выговоры или устраивать разнос теневого лидера на глазах коллектива (как бы вам этого ни хотелось). Это сработает в обратную сторону, и вместо одного недовольного спорщика вы получите еще нескольких, саботирующих ваши распоряжения. 

Как работать с теневым лидером? 

Дальновидный руководитель потратит свое время на то, чтобы выстроить отношения с «теневиком» – ведь всегда проще работать с тем, кого ты хоть немного знаешь, чем, уволив «тень», через некоторое время обнаружить нового серого кардинала в коллективе.

Если ваш серый кардинал: 

→ мечтает о подвигах и славе, сделайте его своей правой рукой, только неофициально: так вы сможете показать ему свою степень уважения и доверия, сохранить «избранность», которая, в итоге, будет вам только на пользу.
→ хороший организатор, постарайтесь возложить на него координацию и контроль производственных процессов. Авторитет теневого лидера в этом случае не даст сотрудникам саботировать приказы или увиливать от исполнения обязанностей. 
→ спорщик и критикан, ничем не доволен и вызывает ненужные брожения в коллективе, поручите ему найти выход из той ситуации, которую он критикует. Объявите об этом в коллективе и обязательно оговорите сроки, когда все будут ждать решения проблемы. Если “тень» найдет выход – что ж, прекрасно; если нет, то его авторитет в коллективе может значительно пошатнуться.  
→ душа компании, любит хорошо повеселиться и не любит сверхурочную работу, попросите его спланировать корпоратив или совместный выезд на отдых. Также, таким людям полезно поручать подготовку стажеров, ведь в коллективе они «свои в доску» и в этом случае адаптация нового сотрудника пойдет быстрее.

«Теневики» есть в любом коллективе, независимо от того, как ведет себя руководитель. Формально, это человек, который сам мог бы стать руководителем. 

На тренинге «Программирование персонала на эффективную работу» Михаил Пелехатый и Михаил Антончик как раз про лидерство и авторитете руководителя, расскажут о приемах эффективного руководства, а также дадут тактики сохранения дисциплины на предприятии и методики работы с теневыми лидерами в коллективе.

Начало тренинга – 8 октября

Подробности тут: https://institutnlp.ru/trainings/business/neyavnye-metody-upravleniya-personalom/

Кузьмичева Е.А.

14.05.2017

1
сентября 2014 года Гражданский кодекс РФ
(далее – ГК РФ) дополнен ст. 53.1
«Ответственность лица, уполномоченного
выступать от имени юридического лица,
членов коллегиальных органов юридического
лица и лиц, определяющих действия
юридического лица», которая содержит
в том числе положение об ответственности
за убытки, причиненные юридическому
лицу по вине лица, имеющего фактическую
возможность определять действия
юридического лица (в том числе возможность
давать указания лицу, которое уполномочено
выступать от имени юридического лица,
и членам коллегиальных органов
юридического лица) и обязанного
действовать в интересах юридического
лица разумно и добросовестно.

Как
показывает анализ судебной практики
за период с момента появления указанной
нормы до сегодняшнего дня, привлечение
к ответственности лиц, фактически
контролирующих деятельность юридического
лица, пока не получило широкого
распространения. Следовательно, критерии
отнесения конкретного лица к числу
фактически контролирующих российской
правоприменительной практикой в
настоящий момент четко не сформулированы.
По этой причине представляет интерес
регулирование вопроса привлечения к
ответственности так называемых «теневых»
директоров в зарубежных правопорядках.

1. Понятие «теневого» директора в иностранном праве

В
апреле 2013 года Лондонской школой
экономики подготовлен отчет для
Европейской комиссии¹
(далее – Отчет), предметом которого
является анализ вопросов обязанностей
и ответственности членов органов
управления в отношении компании в
соответствии с законодательством 28
стран-участниц Европейского союза.
Отчет содержит в том числе сведения о
законодательном регулировании и наличии
в судебной практике и доктрине понятия
«теневого» директора.

Согласно
п. 2.2.1 Отчета, в подавляющем большинстве
стран ЕС понятие «теневого» директора
определено тем или иным образом в
правовой доктрине или судебной практике.
Исключением являются Болгария, Латвия,
Польша, Словакия и Словения, не признающие
возможности возложения на «теневого»
директора каких-либо обязанностей в
связи в его неформальным участием в
деятельности компании.

В
законодательстве Великобритании для
обозначения фактически контролирующего
компанию лица, не являющегося ее
формальным директором, используется
понятие «теневого» директора («shadow
director»).
Под ним понимается лицо, в соответствии
с указаниями и инструкциями которого
имеют обыкновение действовать директора
компании².

При
этом лицо не может быть признано «теневым»
директором лишь по той причине, что
директора компании следуют его советам,
предоставляемым им в профессиональном
качестве³.

Права
и обязанности директора применяются к
«теневому» директору, в той мере, в какой
действия или указания «теневого»
директора соотносятся с принципами
общего права и права справедливости⁴.

Andreas
Cahn и David
C. Donald отмечают,
что многие положения, применяемые к
де-юре директорам, включая нормы об
обязанностях по отношению к компании,
в равной степени применимы и к «теневым»
директорам⁵.
Примером тому может служить одно из
дел⁶,
в котором английский суд установил, что
«теневой» директор обязан проявлять
добросовестность при формулировании
выдаваемых им директив⁷.

Стандарты
допуска к листингу и раскрытия информации
Лондонской фондовой биржи⁸
также оперируют понятием «теневой
директор», который пользуется теми же
полномочиями, что и директор или старшее
должностное лицо общества, формально
не занимая при этом какой-либо должности.

Как
указывает Stephen
Griffin,
основываясь на законодательном
определении «теневого» директора, можно
прийти к заключению, что под ним понимается
лицо, оказывающее доминирующее и
определяющее влияние на деятельность
компании и несущее ответственность за
формирование и реализацию политики
компании через так называемый «puppet»
board of directors
– управляемых
директоров. Термин «теневой» подразумевает,
что деятельность такого лица по управлению
компанией носит скрытый характер и
осуществляется через лиц, которые явно
или очевидно позиционируются компанией
как ее де-юре или де-факто директора⁹.

В
отчете по Великобритании, являющемся
приложением к Отчету, содержится
указание¹⁰
на разграничение понятий «де-факто
директор» (лицо, действующее как директор,
но не являющееся директором де-юре,
например, назначенное на эту должность
по ошибке или продолжающее действовать
в таком качестве после прекращения
полномочий) и «теневой директор» (в том
значении, как оно определено в Законе
о компаниях 2006 года).

На
практике суды признают влияние «теневого»
директора в случаях, когда большинство
директоров, играющих роль в принятии
компанией решений, традиционно действует
в соответствии с его указаниями. Этот
жесткий критерий был установлен в одном
из дел¹¹,
когда действие подобным образом
меньшинства директоров было признано
недостаточным. В другом деле¹²
суд указал также, что директора должны
следовать указаниям «теневого» директора
регулярно в течение продолжительного
периода времени. Помимо того, иногда
можно выделить период, предшествующий
признанию лица «теневым» директором,
когда директора компании действуют в
соответствии с его инструкциями, но эти
действия еще не носят регулярного
характера¹³.

Таким
образом, авторы отчета по Великобритании
приходят к выводу о том, что стандарт
доказывания при признании лица «теневым»
директором весьма строгий.

Еще
одним критерием признания лица «теневым»
директором является доказанность его
реального влияния на действия директоров
компании, при которой отсутствует
необходимость доказывать то, что такое
лицо давало указания в каждом конкретном
случае. Указанный критерий был
сформулирован в деле Secretary
of State for Trade and Industry v. Deverell [2001] Ch 340,
оказавшем существенное влияние на
развитие отношения английской судебной
практики к «теневым» директорам. Суд
указал, что нет необходимости устанавливать
отношения подчиненности между реальными
директорами и лицом в целях признания
последнего «теневым» директором.
Действия лица могут быть расценены как
действия «теневого» директора даже в
том случае, если реальный менеджмент
компании имеет возможность высказывать
самостоятельные суждения¹⁴.

В
отчете по Германии¹⁵
важным моментом, на который обращается
внимание, является то, что «теневой»
директор – это лицо, в первую очередь,
не являющееся директором де-юре. Также
указывается на основной критерий отличия
«теневого» директора от директора
де-факто – он не участвует в управлении
компанией открыто. Тем не менее, он дает
инструкции и указания реальным директорам,
которые им следуют.

Важную
роль в вопросе признания лица контролирующим
в немецком законодательстве играет
регулирование деятельности группы
компаний. «Следствием [образования
группы]
является право материнской компании
давать указания контролируемому
обществу, которые должны выполняться
советом директоров последнего (§ 308
II AktG¹⁶).
Если в группе материнская компания дает
указания контролируемому обществу,
совет директоров материнской компании
отвечает за них так же, как и за решения,
принимаемые в отношении последней
(§ 309 AktG). В противном случае он может
понести ответственность перед
контролируемым обществом (§ 309 II
AktG)… При отсутствии договора о контроле,
например при создании группы de facto,
материнская компания не может использовать
свое влияние для принуждения контролируемого
общества к заключению невыгодных
договоров, если только отсутствие выгоды
не компенсируется по окончании того же
финансового года (§ 311 AktG)»¹⁷.

В
отношении обществ с ограниченной
ответственностью (GmbH) используется
также доктрина управляющего de facto
(faktischer Geschäftsführer), под которым подразумевается
лицо, выступающее в качестве фактического
управляющего общества без назначения
на должность и на которое в этом случае
распространяются положения об
ответственности директоров, назначенных
в установленном порядке¹⁸.

В
законодательстве Франции, как указано
в Отчете, не содержится понятия «теневого»
директора, но наукой и судебной практикой
выделяется понятие де-факто директора
(«dirigeants de fait»), под которым понимается
лицо, свободно и независимо осуществляющее
руководство компанией, как единолично,
так и совместно с другими лицами, на
регулярной и продолжительной основе,
не являясь при этом директором де-юре¹⁹.
Поскольку де-факто директором может
быть признано любое лицо, определяющее
деятельность компании, например,
единолично принимающее самые значимые
для нее решения, представляется, что
французское понятие де-факто директора
охватывает и понятие «теневого»
директора.

Кроме
того, ответственность может нести
материнская компания, «будучи назначенным
директором dirigeant de fait (квазиуправляющим)
либо исполняя обязанности директора
de facto, dirigeant de fait без специального
назначения на должность, однако на
практике осуществляющего руководство
дочерним обществом»²⁰.

Итальянскому
праву также незнакомо самостоятельное
понятие «теневого» директора
(«amministratore ombra»), поскольку судебной
практикой не проводится различия между
ним и директором де-факто, под которым
(даже в отсутствие законодательного
определения) единодушно понимается
любое лицо, руководящее компанией без
надлежащим образом оформленных
полномочий²¹.

В
испанском корпоративном законодательстве,
представленном Ley de Sociedades de Capital (LSC),
понятие «теневого» директора отсутствует,
но оно известно правовой доктрине и
развивалось на базе английского права,
соответственно, определяется тем же
образом, что и в законодательстве
Великобритании. В зависимости от широты
толкования определения де-факто директора
оно может включать или не включать
понятие «теневого» директора. Этот
момент имеет принципиальное значение,
поскольку широкое понимание де-факто
директора (включая «теневого» директора)
позволяет применять к «теневым»
директорам (особенно контролирующим
участникам) нормы об обязанностях в
отношении компании и, следовательно,
ответственности перед компанией.
Согласно противоположной точке зрения,
понятие директора де-факто предназначено
для защиты третьих лиц, добросовестно
полагающихся на наличие у такого
директора полномочий действовать от
имени компании, следовательно, оно не
может охватывать понятие «теневого»
директора. В этом случае действия
последнего расцениваются как мошенничество,
следствием которого, однако, является
также применение норм об обязанностях
и ответственности, предусмотренных LSC
для де-факто директоров²².

В
ст. 401-2 Торгового кодекса Кореи (KCC)
содержатся нормы об ответственности
директоров де-факто, или теневых
директоров, действующих в качестве
избранных директоров, но при этом не
занимая официального положения в
обществе. Директор материнской компании,
который фактически принимает важные
деловые решения для дочернего общества,
может считаться де-факто директором
последнего. В таком случае он несет
такие же фидуциарные обязанности, как
обычные директора, и может отвечать за
убытки вследствие нарушения данной
обязанности перед дочерним обществом.
Де-факто директором считается в том
числе лицо, которое дает указания
директору по управлению деятельностью,
используя свое влияние на общество²³.

Таким образом,
большинство зарубежных правопорядков
признает возможность влияния «теневых»
директоров на деятельность компании с
целью применения к ним норм о фидуциарных
обязанностях перед компанией и
ответственности за их нарушение.

ТЕНЕВОЙ ДИРЕКТОР

ТЕОРЕМА ХЕКШЕРАОЛИНА →← ТЕНЕВАЯ ЭКОНОМИКА

О ком речь.

При входе в одно административное здание заметил объявление (на фото к публикации) и решил поделиться опытом и мнениями, вдруг кому-то пригодится, чтобы уберечь от ошибки себя или близкого человека.

Возможно, окажется полезно и коллегам: понимаю, что явление известное, но допускаю, что подробно знакомо не всем. Как говорится, «все знать невозможно», сам здесь постоянно учусь, спасибо Коллегам!

Итак, почему «пушечное мясо» и «теневой бизнес» в заголовке? Обосную оба термина.

«Пушечное мясо» — так часто называют людей, обеспечивающих своими жизнями военную активность. В данном случае, как правило,  массового риска для жизни нет, а вот риски для кошелька в виде материальных затрат весьма превышающих заработок, для нервов, здоровья и даже свободы  — присутствуют.

«Теневой» — имеется в виду, поскольку, само привлечение таких лиц является незаконным, пусть и распространенным, а использование таких лиц меняет цвет бизнеса соответствующего юридического лица в темную сторону.

В разное время довелось оказывать помощь гражданам, которых называют «номинальные директора», «подставные лица» и другими названиями, самое известное из которых «зицпредседатель». В основном — в связи с обслуживанием компаний и других лиц, в них заинтересованных, теперь чаще – по обращениям их самих и близких.

Видимо, у меня были особо щепетильные доверители, которые заботились не только о себе, но и о своих «кадрах», заранее разъясняя кандидатам в «номинальные руководители» особенности и последствия сотрудничества, обеспечивали им юридическую поддержку.

По свежим обращениям за помощью вижу, что теперь «бал правят» рвачи и обманщики: пользуясь недостатком  у граждан знаний и денег, их заманивают в грязные сети такого «бизнеса», бросая один на один с государственной машиной, которая уже не «грозит пальчиком», а сурово наказывает.

Итак, часть первая, на тему  «что такое номинальный руководитель и почему им лучше не становиться».  

Понятие и термины.

Для начала определимся с основными понятиями.

Понятие «номинальный руководитель» в контексте признаков, приведенных в одной норме закона можно сформулировать так:

«номинальный руководитель» — это лицо, которое при исполнении функций  соответствующего органа управления (генерального директора, директора, президента, председателя и т. п.) фактически не оказывает определяющего влияния на деятельность юридического лица (на основе п. 9 ст.  61.11 Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Т.е. основной признак – «для вида», не оказывает фактического влияния на деятельность юридического лица.

Еще одно понятие, которое прямо  предусмотрено законом и имеет значение для оценки поведения номинальных руководителей с точки зрения Уголовного кодекса – это «подставное лицо».

Под подставными понимаются лица, которые являются учредителями (участниками) юридического лица или органами управления юридического лица и путем введения в заблуждение либо без ведома которых были внесены данные о них в единый государственный реестр юридических лиц, а также лица, которые являются органами управления юридического лица, у которых отсутствует цель управления юридическим лицом (примечание к ст. 173.1 УК РФ).Значения понятий не совпадают, у второго больше признаков, чем у первого. Каждое из понятий сформулировано и предназначено для использования в целях содержащих их законов: первое при привлечении к субсидиарной ответственности, второе – к уголовной.

Соотношение понятий, если говорить о номинальных руководителях, по моему мнению, можно выразить так:

каждое «подставное лицо» являющееся руководителем – это «номинальный руководитель», но не каждый «номинальный руководитель» – это «подставное лицо».Такое мнение основываю на признаке  подставного лица «отсутствует цель управления юридическим лицом», считаю, что «реализация цели управления» на практике, т.е. «фактическое управление» может порой происходить «без фактического оказания определяющего влияния на деятельность юридического лица».

Например, в обществе с ограниченной ответственностью, имеющем одного участника, который глубоко вникает в деятельность общества и постоянно дает «ценные»  указания директору.

Для практического применения, судя по тексту одного постановления Пленума Верховного Суда РФ, понятие «номинальный руководитель» чуть–чуть упростили, вместо громоздкого «фактически не оказывал определяющего влияния на деятельность юридического лица» ограничились кратким: 

«руководитель, формально входящий в состав органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление (далее — номинальный руководитель)» (пункт 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 г. № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»).

Налоговые органы также исходят из такой формулировки, им она удобна тем, что легко позволяет сделать вывод о статусе руководителя исходя из характера деятельности юридического лица (и повесить соответствующий ярлык!).

Если юридическое лицо «вдруг» не ведет деятельности приносящей доход, сдает «нулевую отчетность», тем более – не платит налоги, то его руководителя также легко могут посчитать «номинальным». Не утруждаясь выяснять, доказывать, что  «он пляшет под чужую дудку», выполняет чужую волю, а просто по таким исходным данным могут сделать вывод «в состав органов управления входит формально» и «фактического управления не осуществляет». 

Наряду с термином «номинальный руководитель», даже чаще, в похожем значении в судебной практике используется термин «номинальный директор». В менее официальном обороте применяются другие термины, например, «номинал», производное от него «гном», еще «дроп», «космонавт», «олень».

Известный термин «зицпредседатель», на мой взгляд, используется мало, больше  для объяснения смысла тем, кто не понимает других терминов, чем обозначения при общении. Или потому что «сидеть» (а именно такой смысл по немецкому языку дает приставка «зиц»), теперь не является главной задачей, причины использования преобладают другие или на фоне общего упрощения речи, плюс  «есть термины короче и современнее». Например, тех номинальных руководителей, кто «готов идти до конца во всем видам ответственности» теперь порой называют «танкистами». 

Причины использования номинальных руководителей

Привожу по опыту, кому что говорили и что оказывалось. Естественно, не всегда обещания совпадали с реальностью. Получается такой список распространенных причин (от популярных и правдиво сообщаемых к менее распространенным и чаще скрываемым): 

• Временные: сейчас некому, а уже надо, вот-вот появится другой, он и будет. Например, в отъезде, меняет паспорт, увольняется с другого места, компания продается и новый участник назначит нового руководителя и т.п.
• Персональные: нет возможности, так как реальный руководитель занят на других должностях, ему запрещено в силу особого статуса или наличия предусмотренных законом ограничений. Например, должность на государственной службе, наказание в виде дисквалификации, действие запрета на руководство из-за исключенных из ЕГРЮЛ юридических лиц с задолженностью перед бюджетом или юридических лиц с записями о недостоверности.
• Тактические: для сохранения в тайне информации о реальном руководителе, связи данного юридического лица с другими. Например, чтобы не придиралась налоговая, силовики, антимонопольная службы, конкуренты, для участия в  торгах и т.п.
• Защитные: для освобождения реального руководителя от обязанностей, вытекающих из факта осуществления руководства. В зависимости от «куралесности» реального руководителя начиная с обязанности хранить и предъявлять документы по деятельности и отчетности соответствующего юридического лица, до уплаты налогов и сборов, возмещения убытков и вреда и вплоть до реального исполнения значения приставки «зиц».

На первый взгляд для неискушенного кандидата некоторые из названных причин могут показаться вполне себе разумными, заслуживающими доверия, тем более «за соответствующее вознаграждение».

Вот только река эта мутная, где дно – с берега не увидеть, а когда вошел, оказывается, что и не река вовсе, а болото – засасывает: правду могут не сказать, а даже если и сказали – не всегда смогут и пожелают выполнить обещанное или банально обманут.

Например, «временное»  назначение становится постоянным – никто не принимает мер, чтобы «сменить директора» или могут преступление совершить «под прикрытием такого директора»,  похитить деньги, поступившие на счет от контрагента, налоги не заплатить и т.п.

Виды номинальных руководителей.

1. По степени участия: активные и пассивные.

• Активные – способствовавшие приобретению номинального статуса своими действиями и (или) принимавшие «участие» в деятельности «руководимого» юридического лица. Например, совершавшие действия по возложению на себя полномочий в «руководимом юридическом лице», путем подачи документов в регистрирующие органы, действия по реализации полномочий: выдавая доверенности на управление другим лицам, принимая решения по указанию  других заинтересованных лиц, участвуя в переговорах, подписывая документы, давая объяснения и показания по ходу своей деятельности о том, что «они тут работают» и т.п..
• Пассивные – стали номинальными руководителями без совершения каких-либо действий для приобретения статуса и не совершавшие никаких действий после. Сюда относятся как осведомленные о своем статусе, так и неосведомленные (да, и такое на самом деле возможно), о таких – отдельно.

По частному признаку участия – личному подписанию от своего имени документов по «руководимому» юридическому лицу в процессе «руководства» еще различаются: подписные и неподписные номинальные руководители. Каждый «пассивный» — «неподписной», но не каждый «активный» — «подписной».

Как правило, «неподписные», это те, кого заманили по «временным» причинам, так как часто этому сопутствует введение в заблуждение.

Например, популярно в Москве у некоторых «юрфирм» брать на работу «курьеров с обязанностью подачи документов». Оплату обещают приличную, а по факту кандидатам предлагается регистрировать на себя юридические лица и относить документы в регистрирующий орган, получая там потом документы о государственной регистрации.

Впоследствии эти пакеты документов продаются как «готовые фирмы» и не всегда «приобретатели» заботятся о смене участника и руководителя, порой их интерес в том и состоит, чтобы «накуролесив, повесить все хвосты на того, кто указан в ЕГРЮЛ».

 2. По степени занятости (доходу от статуса и числу «руководимых» юридических лиц):

• любители – получают дополнительный источник дохода, случайный заработок.
• профессионалы – получают основной источник дохода
• «массовые» – имевшие статус в пяти и более юридических лицах;
• «немассовые» – имеющие статус в одном-четырех юридических лицах.

Ценность  кандидата для «работодателя» — лица, заинтересованного в «номинальном руководителе», обычно обратно пропорциональна:  «большой стаж и опыт работы» тут обычно не приветствуются, чем меньше «руководимых» юридических лиц, тем лучше, поскольку «массовость» является самым популярным внешним критерием для предварительной оценки и причиной внимания со стороны контролирующих органов.  

Названные категории между собой не связаны. Любитель может быть «немассовым», а потом стать «массовым», так и оставаясь любителем. Профессионал может быть «массовым», а может быть и оставаться «немассовым» хорошо зарабатывая на одном-двух юридических лицах.

В современных условиях карьера «массовых» коротка, поскольку налоговые органы имеют средства для пресечения их активности (реализуя свои полномочия в борьбе за достоверность ЕГРЮЛ). А если совпадает и с «волей конкретного регистрирующего органа», то останавливают очень быстро.

«Текучка кадров» и корысть побуждают заинтересованных лиц постоянно вести поиски кандидатов, используя смекалку и разные способы. Один из вариантов – вербовка в регионах.

Однажды видел такого токсичного пассажира в самолете: бормотал на весь салон, как его хорошо заправленного отправили домой после недельного тура по нотариусам Москвы. Речь была бессвязной, но мне удалось понять, кто он и чем занимался. 

3. По отношению к «работе» (до того, как «запахло жареным», т.е. начали воплощаться риски):

• «честные» – выполняющие достигнутые «с работодателем» договоренности;
• «хитрые» – при возможности договоренности нарушающие. Например, от «мирного» нарушения обещания «быть директором в одной» и «навешивания на себя» полномочий по максимально возможному числу юридических лиц, пока «в дверь не постучали», смены имени, паспорта,  быстрого «отказа от фирм», до спланированного увода денег с расчетного счета или захвата других активов.

 4. Все вышеназванные категории основаны на внешних признаках, а по внутреннему отношению к приобретению «номинального статуса» можно различать:

• «спецы» — знают и понимают, что становятся номинальными руководителями. Именно об этом с ними договариваются «работодатели» (лично или через посредников). 

• «чайники» — или вообще не понимают, что приобрели статус, или искренне уверены в своей «руководящей» роли, пребывая в заблуждении. В ход идут у вербовщиков  разные соблазнительные легенды-«наживки», например, о совместном ведении бизнеса, необходимости «зарегистрировать свою компанию, чтобы стать нашим эксклюзивным торговым представителем» или получить заем на выгодных условиях, кто-то откликается на просьбы друзей-знакомых о помощи, искренне не понимая последствий.

 5. Среди «спецов» можно различать:

•  «послушных»  
• «самостоятельных».

В «послушных» чаще оказываются люди скромные, иногда, и без высшего образования.  Кстати, поэтому у налоговых популярно интересоваться при допросах  руководителей наличием высшего образования.

Хотя бывают исключения: в некоторых компаниях принято «распределять полномочия номинальных руководителей» в так называемых обслуживающих компаниях-спутниках своим сотрудникам, особенно юристам, порой целые юридические отделы холдингов «номиналят у контрагентов».

Видимо, руководство полагает это «хитрым ходом» — немассовые и юридически грамотные номинальные руководители получаются, но и такое может выйти боком, когда юристы умело выкручиваются и проверяющие понимают что к чему.

Названия говорят за себя: первые получают дополнительный или основной доход, выполняя чужие указания, а вторые «работают на себя». Как? Без посредников реализуя заинтересованным лицам «потребительскую ценность» — свое «номинальное руководство».

Например, регистрируя для последующей продажи юридические лица или выступая в качестве руководителя юридических лиц при прекращении их деятельности.

Или недавно рассказал доверитель о схеме работы номинальных руководителей с другим направлением – «перезакрытие НДС» путем «переписания с ненадлежащего контрагента» (из-за которого претензии у налоговой) на «годного контрагента» (по мнению налоговой).

Вот только через некоторое время произошла смена кадров в налоговой и новый  «годный контрагент» стал негодным. А руководитель «нового годного, а теперь негодного» контрагента, бывший сотрудник полиции, все свои юридические лица уже успел ликвидировать.

Среди «самостоятельных» чаще встречаются юристы, экономисты, бывшие сотрудники. В прошлые годы меньшего контроля и большого размаха субъектной налоговой оптимизации с сопутствующими массовыми регистрациями юридических лиц такой практикой некоторые «спецы-профессионалы» номинального руководства зарабатывали себе на активы и сворачивали свою практику. Теперь все гораздо сложнее.

По своему городу знаю давнюю историю о самостоятельной работе одного юриста номинальным руководителем. Он банально создавал общества с ограниченной ответственностью, в которых был участником и директором и продавал такие «готовые фирмы». Нотариального оформления отчуждения долей тогда еще не требовалось и договоры по долям составлялись в простой письменной форме.

Естественно, не все договоры содержали достоверные сведения, не все приобретатели вносили изменения, даже ЕГРЮЛ еще тогда не было. Зарабатывал хорошо, продавал много и в итоге «критическая масса хвостов» его достала настолько, что он прекратил свою практику и уехал в Москву.

Вспомнилась мне эта история лет через десять, когда проверяя документы, обратил внимание на знакомые местные цифры в начале ИНН московского нотариуса – судя по фамилии это был он, тот самый юрист, в прошлом  массовый номинальный руководитель. Вот такой позитивный пример из прошлого. Теперь примеры другие. 

Риски обладания статусом «номинальный руководитель»

Назову известные, именно «риски» — возможные вероятности малоприятных или неблагоприятных последствий от приобретения статуса «номинального руководителя». 

Это не какие-то абстрактные «черные лебеди», а вполне прогнозируемые события, объективно притягиваемые приобретением статуса номинального руководителя. 

Они могут «долго» не наступать, могут наступить некоторые, а могут и все, пусть и не сразу. Да, могут и вообще не наступить или оказаться  для конкретного человека «не страшными», например, в силу высокой стрессоустойчивости, крепкого здоровья и отсутствия имущества. Но тут, как говорится, «кому как».

Итак, по порядку.

1. Коммуникативные риски – может измениться круг общения, в худших случаях – на продолжительное время или появится новый опыт встреч и переговоров, в том числе жестких, в результате:

• встреч с представителями разных государственных органов: сотрудниками налоговых органов, полиции, следственного комитета, прокуратуры, ФСБ. Как в результате прихода, особенно первых из них, по месту жительства и по месту работы или вызова в соответствующие органы для опросов и допросов, в том числе с принудительной доставкой; 
• встреч с другими заинтересованными лицами, которые в зависимости от своего интереса и культуры могут делать разные предложения с разными аргументами (от предложений что-то подписать, поучаствовать в выводе денег, захвате активов с аргументами от предложения крупных денежным сумм до применения морального и физического воздействия с выездами на природу или помещением в замкнутое пространство). 
• назначения наказания связанного с ограничением или лишением свободы.

 2. Материальные риски — возникновение денежных затрат в виде:

• расходов по защите своих интересов и выполнению обязанностей. В частности, свидетеля и привлекаемого к ответственности лица (на юридическую помощь, явку (поездки) в органы, суды и т.п.); 
• уплаты санкций и обращения взыскания на имущество в результате привлечения к ответственности;

3. Репутационные — представляют собой последствия реализации предыдущих рисков. Информация об опросах, допросах, руководстве юридическими лицами, привлечении к уголовной ответственности отражается в информационных базах и может использоваться впоследствии при оценке соответствующего лица отрицательным образом (в результате не примут на работу, не дадут кредит (займ) и т.п.).

Плюс информация об участии в юридических лицах также доступна любым заинтересованным лицам по различным платным и бесплатным сервисам и может использоваться для оценки перспектив трудоустройства или иного сотрудничества с потенциальным кандидатом.

Так довелось помогать одному молодому человеку, который раньше оказывал услуги номинального руководителя. Договоренность о прекращении сотрудничества с «работодателем» достигнута, по всем юридическим лицам его полномочия руководителя прекращены, кроме одного.

Обращаюсь к представителям «работодателя», те говорят «не можем», так как запрет судебного пристава на внесение изменений, понятно незаконный, пообещали подать жалобу, а вскоре вообще разбежались.

В результате одно юридическое лицо с сомнительной историей «повисло на молодом человеке» в ЕГРЮЛ, а по месту его новой приличной работы «таким пятном на биографии» его стали попрекать. Благо, появилась возможность, и задачу удалось решить другим способом, попрекать его на работе перестали, а так мог и работы лишиться.  

 Вот по таким мотивам «работа номинальным директором» — это плохая затея. Об ответственности расскажу отдельно — там все просто и сурово.